Este dictamen fue presentado luego de que los condenados a prisión perpetua, Gamen y Pascarelli, ambos de más de setenta años de edad, solicitaran la prisión domiciliaria. Los dos dictamenes sos sustancialmente idénticos, por eso postemaos solo uno. A la fecha de este post todfavía el Tribunal Oral Federal 4 de CABA no resolvió, se estan realizando estudios médicos a los condenados, que están alojados en el pabellón de lesa humanidad del Complejo Penitenciario de Marcos Paz (Bs. As.) del SPF.
CONTESTA VISTA
Sres. Jueces:
Nuria Piñol Sala, Fiscal ad hoc, integrante de la “Unidad de Asistencia para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado” (Res. MP 63/10), en el Incidente de arresto domiciliario formado en la causa nro. 1487 caratulada “ZEOLITTI, Roberto Carlos y otros s/inf. Art. 144 bis inciso 1° y último párrafo de la ley 14.616 en función del art. 142 inc. 1° -ley 20.642-, art. 144 bis último párrafo en función del art. 142 inc. 5° y art. 144 ter, párrafo 1° de le ley 14.616 y art. 80 inc. 2° del Código Penal” del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4, me presento y digo:
Se ha conferido vista a esta Fiscalía a fin de que me expida sobre la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por el defensor Nemesio González en favor de su asistido Hugo Ildebrando Pascarelli.
I.
En la presentación, la defensa hace referencia a que Hugo Ildebrando Pascarelli ha sido condenado a la pena de prisión perpetua, que se encuentra detenido a disposición de este Tribunal y que corresponde que le sea otorgado el beneficio que solicita en virtud del art. 33 de la Ley 24.660 (texto según ley 26.472) por dos razones. En primer lugar porque su defendido es mayor de 70 años y en segundo término por el estado de salud al que calificó de “gravemente quebrantado”.
II.
En primer lugar habremos de recordar que la ley dispone que la prisión domiciliaria se trata un beneficio que puede o no otorgar el juez y en ningún caso debe entenderse como obligatoria por el solo hecho de contar el imputado con 70 años de edad o más. Es decir, no resulta de aplicación automática, sino que ha de ser valorado en relación a las características personales del justiciable y a las demás circunstancias relativas al acusado.
En este mismo sentido, puede citarse la opinión del magistrado González Palazzo en la causa nro. 10.578, reg. nro. 11815.4 “Rodríguez, Hermes Oscar s/recurso de casación”, rta. el 20/05/09, cuando analizó la reforma introducida por la Ley 26.472 (B.O. 20 de enero de 2009), a los arts. 32 y 33 de la Ley 24.660. Allí manifestó: “Se impone señalar que es desacertada la aseveración defensista en torno a que lo dispuesto en el art.33 –en el presente 32- de la ley 24.660 resulte de aplicación obligatoria para el magistrado a quo. La letra de dicha norma de la ley de ejecución penal, de adverso y en el punto específico, es suficientemente clara en cuanto a que la elección de la detención domiciliaria es facultativa y no imperativa para el juez, en tanto contiene el verbo podrá y no deberá…”.
El magistrado concluye que la concesión o denegación del beneficio en cuestión ha de quedar supeditada a la evaluación de otras condiciones personales, “…el arraigo, vínculo familiar y estado de salud, entre otras, sin las cuales no es posible establecer, en sus posibilidades objetivas y subjetivas, el peligro de fuga…” (cfr. en igual sentido, voto del juez Augusto Diez Ojeda en causa nro. 10.554, “Oviedo, Francisco Julio s/rec. de casación”, reg. nro. 11.809.4, rta. el 20/05/09).
Asimismo, cabe destacar el voto de la jueza Liliana Elena Catucci de la Sala III de la CNCP en la causa nro. 10.550 “Videla, Jorge Rafael s/ recurso de casación” en la que no se hace lugar al planteo de la defensa referido al rechazo del arresto domiciliario del imputado: “el procesado en autos no reúne –salvo por su edad- las condiciones para acceder el beneficio solicitado…”.
En esta misma línea, resulta claro el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa “Zanola, Juan José”, rta. el 21/01/2010, publicado en La Ley (Cita online: AR/JUR/14/2010). Allí se reseña que la reforma introducida por la Ley 26.472 ha ampliado los casos de procedencia del instituto de la prisión domiciliaria, sin modificar las restantes disposiciones complementarias que lo rigen. No obstante la ampliación de los casos de vulnerabilidad amparados legislativamente, en ambas versiones se ha mantenido incólume la fórmula que concede al magistrado interviniente la potestad de decidir si va a disponer el otorgamiento del beneficio.
Así, se cita un pasaje del debate parlamentario donde la Diputada Romero aclara el alcance asignado al término: “…la comisión resolvió poner ‘podrá’ porque seguimos pensando que es una facultad de los jueces y no una obligación” (conf. Parágrafo 107, pág. 44 de los Antecedentes Parlamentarios, Ley 26.472, “Ejecución de la pena privativa de la libertad- septiembre 2009, La Ley).
Los jueces de la Cámara expresan aquí que “una correcta hermenéutica lleva a sostener que aún cuando pueda admitirse que haber alcanzado la edad basta para la concesión del beneficio, dicha decisión de todos modos resulta potestativa y no imperativa para el magistrado, dando por tierra la aseveración defensista en torno a la aplicación automática del instituto solicitado”.
Asimismo, es criterio de otros tribunales orales federales que el beneficio de arresto domiciliario debe responder en principio a las pautas objetivas requeridas en el art. 32 de la ley 24.660, y que estas deben ser consideradas con las especiales características del caso en particular, quedando facultado el Juez para otorgarlo o rechazarlo, tal como enuncia la ley al prescribir que “El juez...podrá disponer el cumplimiento...en detención domiciliaria” (cfr. incidente de solicitud de arresto domiciliario en causa 1.499 “ Videla Jorge Rafael s/supresión del estado civil de un menor de diez años “, Rta. 4/6/10 por el TOF nro. 6 y más recientemente en la misma causa, frente a un nuevo pedido, también se resolvió con fecha 21 de junio de 2011 no hacer lugar al pedido de arresto domiciliario de Jorge Rafael Videla.)
También se ha afirmado que “...más allá de la edad que alcanzó el encartado -70 años- y sin que a esta altura existan dudas sobre la potestad que la ley confiere al juzgador para la toma de la decisión respectiva -que de ninguna manera lo sujeta a la concesión inmediata y automática del arresto domiciliario por la mera acreditación de dicho requisito de edad-, a la fecha no se verifican otros elementos que -de acuerdo a la normativa aplicable al caso- aconsejen la implementación de ese modo de arresto y, en lo que atañe particularmente a las características subjetivas relevantes para el tópico en tratamiento, tampoco se ha registrado la existencia de circunstancia alguna (vgr.trastornos serios en la salud general del encausado), que demuestren la inconveniencia de proseguir su detención en un establecimiento carcelario.” ( cfr. Resolución del TOF nro. 6 de fecha 7 de julio de 2010 en la causa nro. 1278 al rechazar el pedido de arresto domiciliario de Víctor Enrique Rei, y con idéntico criterio en la resolución del 14 de junio de 2011 al rechazar un nuevo planteo del imputado en el mismo sentido, cuando ya había sido condenado por delitos de lesa humanidad, con sentencia firme).
La primera resolución del TOF nro. 6 antes citada sobre el rechazo del pedido de arresto domiciliario, fue confirmada por la Sala IV de la CNCP el 9 de noviembre de 2010, oportunidad en la que se sostuvo que “...es desacertada la aseveración defensista en torno a que lo dispuesto en el art. 33 -en el presente 32- de la ley 24.660 resulte de aplicación obligatoria para el magistrado a quo. La letra de dicha norma de la ley de ejecución penal, de adverso y en el punto específico, es suficientemente clara en cuanto a que la elección de la detención domiciliaria es facultativa y no imperativa para el juez, en tanto contiene el verbo podrá y no deberá” (autos: “RODRIGUEZ Hermes Oscar s/recurso de casación”, reg. Nº 11815.4; “REZETT, Fortunato Valentín s/recurso de casación”, reg. Nº 13970.4; “MENENDEZ, Luciano Benjamín s/recurso de casación”, reg. Nº 13886.4). Consideró además que el juez, aún frente al cumplimiento del requisito previsto en el art. 32 inc. “d” de la ley 24.660, no carece, de la facultad de rechazar la concesión del beneficio, en tanto fundamente tal rechazo en razonables motivos justificantes, provenientes de las características personales del justiciable y demás circunstancias del caso.
En síntesis, de los antecedentes jurisprudenciales reseñados, queda claro que el beneficio de la prisión domiciliaria es potestad exclusiva del juzgador de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, y no resulta de aplicación automática por el simple hecho de haber alcanzado el encartado la edad a la que alude la ley, debiendo evaluarse su procedencia según las distintas circunstancias del caso.
En el caso que nos ocupa, si bien el imputado resulta mayor de setenta años de edad, de los elementos arrimados en esta incidencia, no se desprende de ningún modo que el estado de salud constituya un obstáculo para mantener su permanencia en un instituto carcelario. Por ello no existe ningún motivo que amerite la concesión del arresto domiciliario, basado en las razones humanitarias para las que el instituto fue creado. Cabe recordar que este instituto se encuentra previsto de modo excepcional, como una “alternativa para situaciones especiales” conforme se desprende de la ley 24.660 y como ha sido señalado por este Ministerio Público al momento de alegar en este proceso.
El Dr. Crous resaltó en esa oportunidad, que el hoy condenado Pascarelli siempre exhibió un buen estado de salud general, con las complicaciones propias de su edad, el que se vio reflejado, sin ir más lejos, en el simple hecho de que éste arribaba y se retiraba de las audiencias conduciendo su propio vehículo, circunstancia que de ningún modo pone de manifiesto el “grave quebrantamiento de la salud” al que alude el Dr. González.
En efecto, el imputado jamás exhibió un estado tal que le pueda impedir cumplir la pena en un establecimiento carcelario, con la debida atención médica a la que tiene derecho.
Finalmente, la defensa refiere que su pupilo ya ha gozado de prisión domiciliaria anterior en virtud de las mismas circunstancias alegadas en el presente.
Tal situación tampoco puede ser contemplada a la luz de la normativa citada, por las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden en cuanto a que este beneficio resulta de concesión facultativa para el juez, y en el caso, es este Tribunal el que debe decidir, sobre la base de las actuales circunstancias. En este sentido, debe ponderarse además la actual situación de condenado que reviste el imputado.
Ahora bien, no podemos soslayar que Hugo Ildebrando Pascarellli fue condenado hace apenas unos días, el 14 de julio pasado, a la pena de PRISIÓN PERPETUA por la comisión de delitos catalogados como de lesa humanidad, y que gozó de su libertad hasta ese momento.
Tal como fue sostenido por este Ministerio Público en el alegato mencionado con anterioridad al que nos remitimos en lo pertinente, no hay ninguna razón para optar en este caso por la prisión domiciliaria, la que ni siquiera es controlada permanentemente por fuerza alguna, ya que la ley lo impide, puesto que ha sido pensada para condenados absolutamente inofensivos, algo bien distante al caso de Pascarelli.
Así pues, una de las condiciones personales a tomar en consideración, según fue reseñado anteriormente en la jurisprudencia citada, es el peligro de fuga. Dicho peligro se ve seriamente aumentado en el presente caso en el que ya existe sentencia condenatoria por delitos de lesa humanidad, en la que se ha impuesto la pena máxima.
A ello también hicieron referencia los Sres. Jueces de este Tribunal al fundar la revocatoria de la excarcelación del nombrado y ordenar su inmediata detención en la resolución del 14 de julio de 2011.
La existencia de condena con la pena más severa como pauta objetiva que pesa gravemente para presumir que el imputado intentará sustraerse de su ejecución fue señalada también por la jurisprudencia del más alto tribunal penal como lineamiento a tener en cuenta a la hora de resolver en causas como las que nos ocupan (del voto del Dr. Eduardo Rafael Riggi, causa nro. 10.550 “Videla Jorge R s/recurso de casación -reg.1569/09, rta 4/11/09).
Tal como lo ha sostenido el Sr. Procurador General en la causa SC., D 352, L. XLV “Díaz Bessone, Ramón Genaro, s/ recurso de casación”: “Este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, puede pervivir en el país”. La CSJN acogió la postura del Ministerio Público Fiscal en la sentencia del 30.11.2010, y sostuvo que “…especial deber de cuidado pesa sobre los magistrados para neutralizar toda posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación en casos como el aquí considerado”, refiriendo claramente a crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura cívico militar.
Estas pautas no pueden ser desconocidas entonces para evaluar la concesión o no de la detención domiciliaria.
Por ello, tampoco es posible soslayar que el otorgamiento de la prisión domiciliaria de Hugo Ildebrando Pascarelli no aseguraría el definitivo juzgamiento y ejecución de la condena impuesta, teniendo especialmente en cuenta que “se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo al derecho internacional vinculante para nuestro país” (Fallos 328:2056; 330:3248).
Ello, por cuanto los Estados Nacionales han asumido la responsabilidad frente a la comunidad internacional de garantizar su averiguación, el sometimiento a juicio de sus autores y, en su caso, el cumplimiento de las penas que se le impongan a éstos.
Por todo lo expuesto, solicito que se mantenga la detención en un establecimiento penitenciario del Servicio Penitenciario Federal y se rechace la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa de Hugo Ildebrando Pascarelli.
Fiscalía, 19 de julio de 2011.
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