Recurso de casación contra la detención domiciliaria de los condenados en juicio CCD Mansión Seré

Compartimos uno de los dos recursos -sustencialmente idénticos- presentados hoy contra la resolución del TOF 1 CABA que concede la detención domiciliaria a dos condenados a 25 años de prisión por los crímenes de lesa humanidad cometidos en el CCD Mansión Seré (Fuerza Aérea, Morón, Buenos Aires).-


“Incidente de arresto domiciliario de Hipólito Rafael Mariani” en el marco de la causa 1170- A del registro del TOF 5

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN
Señores Jueces:
Felix Crous, Fiscal a cargo de la Unidad de Asistencia en Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado me presento ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de esta ciudad, en causa nº 1170 A caratulada “Comes César Miguel y otros s/ infracción arts. 144 ter y 80 inc 2º del CP- Mansión Seré – “Incidente de arresto domiciliario de Mariani Rafael Hipólito ”, y digo:
Que en legal tiempo y forma vengo a interponer el presente recurso de casación:
I.- OBJETO
En los términos y con los alcances contemplados en los arts. 456 incs. 1º y 2º, 457, 458, 463 y 491 del C.P.P., vengo a interponer recurso de casación contra la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 dictada el 5 de agosto de 2011 por la cual se resolvió:” I- DISPONER la prisión domiciliar de Hipólito Rafael Mariani (arts. 10 del Código Penal y 32, inciso d) de la ley 24.660; II.- Prohibir a Hipólito Rafael Mariani ausentarse del domicilio sito en la Unidad Funcional nro. 72 de Villa Rosa (1631), Country “Las Praderas”, Provincia de Buenos Aires, bajo apercibimiento de revocar lo dispuesto en el dispositivo anterior, salvo que por razones de extrema urgencia deba hacerlo, siendo que para cumplimentar los controles médicos deberá anoticiarlo a esta sede, con antelación no menor a una semana. III.- Imponer a Fernando Mariani como garante del imputado, la obligación de presentar ante esta sede, los certificados que deberán ser extendidos por los profesionales tratantes en oportunidad de llevarse a cabo los controles médicos correspondientes y de los que deberá desprenderse el estado de salud general del encartado; IV. Prohibir a Hipólito Rafael Mariani salir del país y hacer saber tal circunstancia a las autoridades correspondientes, mediante oficio de estilo; V. Librar oficio al Patronato de Liberados del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, con copia de la presente, a fin de que realicen quincenalmente el control previsto en el art. 33 in fine de la ley 24.660. Hacer saber que lo dispuesto en el primer punto dispositivo de la presente, se hará efectivo, una vez que el imputado sea trasladado a esta sede, a fin de que se presente conjuntamente con su garante para suscribir el acta de compromiso respectiva…”, a fin de que se revoque esta decisión por la arbitrariedad que conlleva y se disponga el encarcelamiento del encartado en un establecimiento penitenciario.

II.- PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO
La admisibilidad de este recurso se basa en tres supuestos diferentes:
En primer lugar, el recurso de casación está específicamente previsto por la normativa procesal para el supuesto en el cual el Ministerio Público pretenda impugnar las resoluciones dictadas en la etapa de ejecución conforme el art. 491 C.P.P.N., aun cuando se trate de decisiones que no ponen fin a la pena ni hacen imposible que ésta continúe.
Asimismo resulta admisible el recurso de casación por errónea aplicación de la ley penal e inobservancia de la ley procesal penal, basado en un supuesto de arbitrariedad: arts. 456 inc. 2 del CPPN.
Por fin, de modo subsidiario, se entiende que se trata de un supuesto de “gravedad institucional” por conmoción pública, que habilita a sortear los escollos formales de admisibilidad y dar tratamiento a los motivos de agravio.
Sobre el particular, cabe puntualizar que según es criterio admitido por la doctrina de la Cámara Nacional de Casación Penal, a pesar de que la Convención Americana de Derechos Humanos haya previsto expresamente el derecho al recurso sólo como garantía del imputado, ello no impide que los acusadores, aunque no sean titulares de tal garantía, también se les permita recurrir el fallo cuando las leyes los habilitan a ello (cfr. CNCP, Sala III, “Chaban”, rta. 7/7/05 y 24/11/05).
Según surge de la letra del art. 491 del C.P.P.N. el recurso de casación es la vía procesal adecuada para que el Ministerio Público Fiscal requiera la impugnación de las decisiones relativas a la ejecución de la pena, entre ellas el arresto domiciliario del condenado, tratándose de un supuesto de ampliación de la impugnabilidad objetiva del art. 456 del CPPN.
La interpretación propuesta es la que resulta acorde a las reformas introducidas al art. 10 del Código Penal a través de la ley 26.472, que incorporó el instituto de la detención domicilia a la ley sustantiva, como también a la doctrina de nuestra Corte Suprema en el fallo “Romero Cacharane” del 9 de marzo del 2004, respecto de la revisión judicial de las resoluciones de los tribunales de ejecución.
Al respecto, el máximo Tribunal, en el precedente citado, donde se analizaba el alcance del control casatorio de las resoluciones de un juez de ejecución penal mediante la vía prevista en el art. 491 C.P.N.N, sobre cuestiones relativas a funciones de control penitenciario, sostuvo: “Cabe recordar que esta Corte tiene dicho que de "un examen en conjunto de las normas relativas a los jueces surge, en primer lugar, que contra las resoluciones que adopte el juez de ejecución sólo procederá el recurso de casación, según lo dispuesto por el art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación… (Fallos 317:1440). Tal como se señaló en esa oportunidad, el "...cuadro normativo no deja dudas acerca de que la Cámara Nacional de Casación Penal constituye una jurisdicción de revisión de las decisiones de los jueces de ejecución de la capital y del interior del país... Que de todo lo expuesto, surge que contrariamente a lo sostenido por el a quo las cuestiones planteadas en el sub lite, estaban sometidas a control judicial del juez de ejecución y al doble conforme a través del recurso previsto en el art. 491 del Código Procesal Penal…” (crf. C.S. R. 230. XXXIV. Recurso de hecho “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”).
Conforme esta doctrina, si el recurso previsto en el art. 491 C.P.N.N. resulta procedente para una cuestión estrictamente administrativa, la cual es de infinita menor entidad que el tema aquí abordado, más aun lo será donde se halla en juego la integridad del proceso, toda vez que aquí se trata del acabado cumplimiento de la reacción penal que se deriva de una condena que ya adquirió firmeza en una instancia revisora.
Por último, cabe aclarar que si bien la norma regula el recurso en relación a las resoluciones emanadas de los Tribunales de Ejecución conforme la acordada nro. 2/09 de la Cámara de Casación Penal de fecha 9 de junio de 2009, se asignó en la Capital Federal la competencia de dichos tribunales a los Tribunales Orales en lo Criminal Federales.
Por otra parte, el recurso resulta admisible por cuanto la Cámara de Casación reconoció que el recurso es procedente cuando la mala aplicación del derecho, deriva en una falta de motivación o motivación aparente de la sentencia, que además, conlleva la tacha de arbitrariedad.
En este sentido la ley establece entre los motivos de casación el quebrantamiento de formas procesales, abarcando sin duda los vicios de las resoluciones judiciales como acto procesal, que en el presente se manifiesta con la ausencia de una fundamentación legalmente admisible.
Aquí impugnación propugnada descansa principalmente en el agravio de arbitrariedad porque la resolución en crisis incurre en afirmaciones dogmáticas y argumentos genéricos que conllevan una falta de motivación. En este sentido la resolución no se encuentra suficientemente fundada ya que conteniente arbitrariedades en la interpretación, valoración y selección de argumentos que pretenden sustentarla y que la descalifican como acto jurisdiccional valido, conforme se desarrollara más adelante. Este vicio deriva en una errónea interpretación y aplicación de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, art. 10 del Código Penal y art. 18 de la C.N.
Se ataca entonces la logicidad y la motivación del fallo, exigencia de validez para todas las resoluciones judiciales según el art. 123 del CPPN, que reglamenta la garantía de debido proceso y la buena administración de justicia (art. 18 de la Constitución Nacional).
Por último, el acceso a la vía casatoria es pertinente toda vez que la decisión impugnada incurre en gravedad institucional por conmoción pública causada en un caso de trascendencia pública, cual es la lenidad en el presunto cumplimiento de la máxima pena prevista para el concurso de delitos por el que el que el beneficiado fue condenado, pena impuesta en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en el cual se lo encontró culpable de la comisión de crímenes de lesa humanidad.
El concepto de gravedad institucional, creación pretoriana de la Corte, puede operar “como factor de moderación de los recaudos de admisibilidad; como nueva causal de procedencia; como motivo para suspender la ejecución de sentencias recurridas y como pauta de selección de las causas a resolver por la Corte Suprema.”
Esto significa que ante casos que reúnen tal gravedad, la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto Tribunal de máxima jerarquía en lo penal del país, debe guiar su criterio de admisibilidad, procedencia y selección de las causas en las que conocerá conforme a la verificación de dicha gravedad. Se trata de que a través de la mirada impuesta por la gravedad institucional del caso, supere, si es que existe, todo obstáculo formal que le impida intervenir.
A tal punto esto es así que incluso en aquellos casos en los que la resolución recurrida no fuera la del superior Tribunal de la causa, la parte podría recurrirla directamente a la Corte, pidiéndole que se avoque y sortear así una instancia fundada en la gravedad del hecho. Más allá de la discusión que pueda sostenerse respecto de los distintos casos de per saltum, lo cierto es que éstos prueban también que la existencia de gravedad institucional puede tornar imprescindible la intervención de la Corte Suprema. En consecuencia, la CNCP está llamada a intervenir aquí, por la importancia del tema que se le presenta y por ser el máximo Tribunal en lo penal del país.
La jurisprudencia de la C.S.J.N. ha establecido, en sentido amplio, que gravedad institucional son “… cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo a la comunidad.” . Esta trascendencia respecto del mero interés individual tiene que tener, una “… dimensión suficiente como para repercutir —en el presente o en el futuro— en una amplia gama de relaciones humanas” .
Si se hace un recorrido por la jurisprudencia de la Corte podrá advertirse que en esa definición genérica del concepto de gravedad institucional se encuentran subsumidos los casos en que: a) se encuentran comprometidas instituciones básicas de la Nación -hecho político-, b) el suceso ha adquirido trascendencia pública, c) la solución dada al caso lo trasciende y se proyecta sobre casos futuros, d) se encuentra afectada la administración de justicia y e) la solución dada al asunto afecta la confianza en las normas.
La gravedad del caso que nos ocupa resulta innegable por su trascendencia, es decir, su repercusión más allá de las partes, y porque su resolución se proyecta sobre casos futuros lo cual lo subsume en las hipótesis b) y c) de gravedad.
La trascendencia se encuentra vinculada, por un lado, a los crímenes por los cual ha sido condenado Mariani. La conmoción causada en la sociedad finca en que se trata de un caso más que proyecta hasta hoy las huellas del trágico pasado reciente, donde el Estado terrorista avasalló los derechos fundamentales suprimiendo, para ello, las normas básicas de convivencia democrática. Luego, ya en democracia, los perpetradores consiguieron perpetuar, hasta hoy, la impunidad por esos crímenes.
La interpretación de este asunto bajo esta causal de gravedad institucional encuentra su apoyo en los argumentos dados por el Procurador General de la Nación y por la doctrina sentada por la Corte en el caso “Penjerek”.
En ese caso, estimó que se daba una situación de tal gravedad que podía ser pensada como razón valedera para prescindir de la aplicación de determinados precedentes —haciendo referencia a la doctrina sentada por la Corte sobre no admitir un recurso extraordinario por cuestiones procesales—. La gravedad aludida fue dimensionada poniendo de relieve “la difusión y notoriedad [alcanzada por el] proceso: la prensa le ha dedicado una atención extraordinaria, y la opinión pública ha sido conmovida por las características de los hechos y la extensión y ramificación que se les atribuye.”
En el presente, se observa claramente la situación enunciada en el párrafo anterior. En principio, se puede advertir que, de no admitir este recurso “…puede traducirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial” y, por qué no, en la totalidad de las instituciones.
En el mismo precedente la Corte entendió que cuando se trata de cuestiones atinentes a una mejor administración de justicia, refiriéndose a los límites que impiden el tratamiento por esa jurisdicción de cuestiones procesales que “… esta exigencia [haciendo referencia a la recta administración de justicia] cobra carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos …” .
Pero en este caso, como en todos los demás en los cuales se han juzgado los crímenes del terrorismo de Estado argentino, es necesario poner en contexto el cumplimiento efectivo de la condena impuesta a Mariani, quien se desempeñó en los más altos mandos de la Fuerza Aérea a cargo de la I Brigada Aérea de Palomar y la Fuerza de Tareas 100 cuando los cometió, y quien además, en tal condición fue durante los años más duros de la represión y a efectos de la llamada lucha antisubversiva, Jefe de la Subzona 1.6.
Fue condenado por el secuestro y tortura de ocho víctimas en el CCD “Mansión Seré”, bajo su dependencia operacional, a 25 años de prisión, condena que se encuentra firme.
Y para significarlo adecuadamente debe ponerse el acento, todas las veces que haga falta, que un testigo por un proceso por crímenes de lesa humanidad se encuentra desaparecido; otros han sido secuestrados y liberados; querellantes, familiares, testigos, fiscales y jueces han sido amenazados, hechos todos ellos también impunes, como manifestación de un terrorismo de Estado residual. Recortar y soslayar estos datos de la realidad para detenerse en formalismos abstractos es un ritual estéril alejado de la sustancia de los conflictos que los Tribunales están llamados a sanear.
Como dijimos párrafos antes, los imputados por los crímenes de la última dictadura ya han torcido en el pasado el brazo de las instituciones —en cuyo seno a menudo encuentran oportuno auxilio—. No hace falta ser muy audaz en el razonamiento para ver la misma finalidad en las agresiones de hoy contra quienes se esfuerzan para revertir el panorama de injusticia.
El arresto domiciliario del imputado que se desempeño en las más altas instancias de mando en la campaña de represión ilegal y que goza de un excelente grado de salud, no puede sino causar una enorme angustia y consternación en las víctimas, máxime si se trata de una condena firme por tales delitos.
Por todo lo expuesto aquí entiendo que se encuentran superados los requisitos de admisibilidad formal del recurso en cuanto a la legitimidad para recurrir, a fin que se repare el agravio ocasionado al Ministerio Público que debe velar por la legalidad del proceso, conculcada con la resolución arbitraria que aquí se impugna.
También la solución impugnada afectada la administración de justicia y la confianza en las normas (hipótesis d) y e) de la enunciación de más arriba).
Por añadidura, parece claro que la confianza en las normas se pulveriza cuando los mecanismos institucionales concretos de acceso y provisión de justicia incumplen su cometido como consecuencia de sus propias decisiones.
El reconocimiento, desde las más altas esferas del Estado, de tal gravedad se ha cristalizado mediante el dictado del Decreto presidencial 606/2007. En los Considerandos, tercer párrafo, el Presidente de la Nación alude expresamente a que el juzgamiento de los crímenes del terrorismo de estado sienta bases profundas para el fortalecimiento del estado de derecho y la gobernabilidad democrática.

III.- ANTECEDENTES DE LAS ACTUACIONES.

Conforme surge de las actuaciones principales de la causa nro. 1.170-A el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de esta ciudad, con fecha 5 de noviembre de 2008 dictó sentencia, leyendo sus fundamentos el 12 de noviembre del mismo año, condenando a Hipólito Rafael Mariani a la pena de veinticinco años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, más accesorias legales y costas, por ser coautor mediato, penalmente responsable, de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada e imposición de tormentos agravada, ambas reiteradas, en concurso material entre sí, en ocho oportunidades.
Contra dicha sentencia, los abogados defensores de Mariani, interpusieron recurso de casación, siendo éste rechazado el 29 de marzo del corriente año por la Sala IV, de la Cámara Nacional de Casación Penal, salvo en lo relativo al monto de las penas impuestas, punto que fue confirmado, por mayoría. De la misma manera, contra esta resolución interpuso recurso extraordinario federal, el cual fue declarado inadmisible por la misma Sala, mediante resolución de fecha 21 de junio de 2011.
Frente a ello, la defensa particular se presentó el día 29 de junio del corriente año ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5, y solicitó que para el caso que se ordenase la detención de su defendido para el cumplimiento de la condena, la misma se efectuara bajo la modalidad de detención domiciliaria.
Con fecha 30 de junio, el Tribunal dispuso citar a los imputados a fin de hacer de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia, lo cual se cumplió al día siguiente y consultó a esta Fiscalía, en la misma fecha, sobre la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa particular en favor de su asistido.
En esa oportunidad esta Fiscalía entendió que no correspondía hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario.
En primer lugar afirmamos, en base a los antecedentes jurisprudenciales allí reseñados, que el beneficio de la prisión domiciliaria era una potestad del juzgador de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 32 de la ley 24.660, y que no resulta de aplicación automática por el simple hecho de haber alcanzado el condenado la edad a la que alude la ley, debiendo evaluarse su procedencia según las distintas circunstancias del caso.
Sostuvimos que en el caso de Mariani, si bien había cumplido los ochenta y cinco años de edad, su estado de salud (tomado éste como elemento de juicio disponible para una adecuada valoración de las circunstancias), no constituía un obstáculo para mantener su permanencia en un establecimiento carcelario y en consecuencia no existía ningún motivo que ameritase la concesión del arresto domiciliario, basado en las razones humanitarias.
Del mismo modo consideramos que la existencia de condena a 25 años de prisión como pauta objetiva, pesaba gravemente para presumir que el imputado pudiera intentar sustraerse de su ejecución, adecuando esos fundamentos a los lineamientos del dictamen del Sr. Procurador General en la causa SC., D 352, L. XLV “Díaz Bessone, Ramón Genaro, s/ recurso de casación”.
Por último consideramos que el otorgamiento de la prisión domiciliaria de Rafael Mariani no asegurara el definitivo juzgamiento y ejecución de la condena impuesta, teniendo especialmente en cuenta que “se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo al derecho internacional vinculante para nuestro país”.
Con fecha 5 de agosto de 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal federal nro. 5. decidió conceder el arresto domicilio a Hipólito Rafael Mariani.
Para decidir así, en primer lugar el Tribunal realizó una transcripción con las opiniones de los legisladores durante el trámite parlamentario de la ley 26.472. Asimismo sostuvo que coincidía con la interpretación de la Fiscalía en cuanto que el beneficio solicitado no resulta de aplicación automática, sosteniendo que, en este sentido resultaba pacifica la doctrina y jurisprudencia.
Luego de ello realizó un análisis dogmático y exegético de los alcances del art. 32 de ley 24.660, con alcance genérico, para definir con pretendida claridad cuáles eran las circunstancias que el tribunal debía ponderar para la viabilidad del arresto domiciliario, intentando descalificar de esta forma los fundamentos que esta parte había expuesto en el caso concreto.
Así, respecto a la necesidad de la valoración de la salud del condenado para el otorgamiento del beneficio, tal como fuera sostenido por la fiscalía, afirmó el Tribunal que “…la propia norma prevé dos supuestos específicos con relación a la salud y un tercero vinculado con las discapacidades (arts. 32 incs. a, b y c de la ley 24.660) por cuanto mal puede sostenerse que resulte necesario verificar alguno de estos supuestos para el especifico caso previsto en el inc. d) de la normativa en trato, que debe ser evaluado en forma independiente…”. Y luego agrego que: “…aun cuando los problemas de salud no llegaren a la entidad enunciada en los incisos precedentes estos deberán ser valorados casuísticamente porque no constituyen una pauta determinante a los fines de establecer la concesión o no del arresto domiciliario…”.
Del mismo modo con relación a los riesgos procesales, afirmó que toda vez que la modalidad requerida ocurría ya dictada la sentencia solo habría de sopesar, a efectos de su otorgamiento, el peligro de fuga antes que un posible entorpecimiento de la investigación, ello por la propia lógica procesal.
Agregó asimismo que el hecho de ser condenado por un delito de lesa humanidad no implicaba una presunción “iure et iure” que el interno pretendería darse a la fuga, refiriendo que con anterioridad a la sanción de la ley 26.472 se presento un proyecto de ley por el cual se proponía que los condenados por delitos configurados como de lesa humanidad no pudieran acceder a este beneficio y que dicha iniciativa no prospero en el recinto. Con fundamento en el análisis de los fines de la pena concluyó que “sin importar el monto de la pena impuesta la que en definitiva se corresponderá con el grado del injusto y de la culpabilidad en su aplicación en concreto, deberá disponerse toda aquella medida que tienda a humanizar el castigo. Y ello tendrá lugar, cuando se encuentre comprometida la dignidad inherente a todo ser humano”.
Por último, luego del extenso desarrollo dogmático que la misma resolución define como aspectos generales y particulares de la normativa aplicable, en relación al caso concreto en el punto IV afirmó que: “…nos encontramos ante un solicitante octogenario, que presenta factores de riesgos coronarios y ofrece un domicilio apto para atender sus necesidades básicas, tanto a nivel material como afectivo. A lo que se debe agregar que los suscriptos no advierten en el presente caso, ningún factor concreto del que pueda inferirse un riesgo concreto de fuga. De adverso y de mantenerse alojado al imputado en una unidad carcelaria en las condiciones descriptas, constituiría una mortificación de las que veda el art. 18 de la CN…”
IV.- EL AGRAVIO: LA ARBITRARIEDAD POR FUNDAMENTACIÓN APARENTE
Basta con leer la resolución impugnada para observar que su aparente fundamentación se erige en consideraciones de tipo dogmático, para luego, al analizar al caso concreto, alejarse de los fundamentos enunciados y, sin tamizar en la norma sus circunstancias específicas, arriba a la solución contraria a los preceptos en ella postulados.
En efecto, la conclusión a la que arriban los jueces se deriva de una errónea aplicación de las premisas y reglas generales que constituyen pautas de interpretación jurisprudencial y dogmáticas; desatendiendo de esta forma el requisito de motivación exigido por el art. 123 del CPPN, en la garantía del debido proceso (art. 18 CN) determinando, en consecuencia, la descalificación del pronunciamiento como acto jurídico idóneo.
El razonamiento que postula el tribunal para arribar a la conclusión no es una derivación racional del derecho vigente. No es más que una acumulación monográfica de consideraciones cuya conexión con la decisión no se justifica ni se advierte, sumando además argumentos extrajurídicos sumamente interesante, solo que sin ninguna pertinencia con el sentido y finalidad que llevo al legislador a sancionar la ley 26.472 al modificar el art. 32 y 33 de la ley 24.660, ni con el Instituto de la detención morigerada en cualquiera de sus configuraciones históricas.
La arbitrariedad que agravia a este Ministerio Público reside en que los jueces no aplican aquellas reglas al examinar el caso puntual, mediante un método lógico-deductivo, en el que se pueda seguir la conclusión como derivación razonada de sus premisas, sino que, como ya se expresó, es un acto discrecional de los jueces contraria a los propios postulados que la resolución y en los que pretende descansar.
La misma suerte han corrido los argumentos dirimentes expuestos por la fiscalía para solicitar la denegatoria del arresto domiciliario, ya que fueron discrecionalmente desechados, sin siquiera analizarlos mínimamente puestos en la perspectiva del caso.
De esta manera, la omisión de cuestiones concretas oportunamente propuestas por las partes es causal de arbitrariedad en las resoluciones judiciales, las que deben en consecuencia ser dejadas sin efecto (C.S.J.N., Fallos, 261:297; 297:332, 303:757; 275:68; 274:436; 306:178; 306:950). Este déficit que se indica puede consistir en la omisión de la consideración de planteos (C.S.J.N., Fallos 303:874), no hacerse cargos de ciertos argumentos aducidos por el recurrente (C.S.J.N., Fallos 303:1148, 303:1766, 307:530; 308:1217), no analizar adecuadamente determinados agravios (Fallos, 303:1017; 308:1075 y 1881).
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones. En efecto, el más Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable el pronunciamiento que…omitió considerar los serios argumentos expuestos por el recurrente... Ello es así, pues al prescindir la sentencia apelada del examen y decisión de temas oportunamente propuestos, susceptibles de gravitar en el resultado del tema debatido, produjo el desmedro del derecho que consagra al respecto el art. 18 de la Constitución Nacional.” (C.S.J.N., Fallos 308:884).
Se hace aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema que, al exigir que la sentencia sea una derivación razonada del derecho vigente, erradica del área de los fallos válidos los que son “producto de la individual voluntad del juez”. Ello ocurre por ejemplo cuando la resolución se dicta sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, o en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal o contrarias a la ley misma.
No escapa a nuestro conocimiento que no toda omisión en el tratamiento de las cuestiones propuestas justifica su ataque por vía de la doctrina de la sentencia arbitraria. La falencia de la resolución judicial debe referirse a cuestiones sustanciales para la adecuada solución del litigio, o cuestiones que pueden ser relevantes a tal fin.
Pero el Tribunal contestó los argumentos de la Fiscalía acudiendo a una exposición dogmática y general, apartada de la jurisprudencia actual tanto de la Cámara de Casación como de la Corte federal.
En primer lugar, la opinión de la Fiscalía se basó en que la salud del condenado no le impedía cumplir la condena en un establecimiento penitenciario, y por consiguiente no se daban razones humanitarias que pudieran motivar la aplicación de la alternativa excepcional de arresto domiciliario para el cumplimiento de la condena firme.
El tribunal no analizó este argumento en relación al caso concreto.
Sostuvo que el estado de salud era una causal independiente contenida en el inc. d del art. 32 de la ley 24.660 texto reformado por ley 26.472 y por tal motivo que no debía ser evaluada para decidir acerca del tópico o bien como una causa determinante a fin de establecer la concesión o no del arresto.
Claro está que ello se aparta a todas luces de los fundamentos de la normativa y la jurisprudencia que establecen como pauta valorativa el estado de salud del encartado para fundamentar si es viable una alternativa de tamaña trascendencia —el cumplimiento extramuros de la pena de prisión—, pues, dado que la edad no es un supuesto de aplicación automática, se debe atender al mismo —como el propio Tribunal afirma—, como cartabón para calibrar si la concesión del beneficio efectivamente se nutre de un fundamento humanitario o resulta ser pura voluntad subjetiva de los jueces.
Así ha sido considerado por la jurisprudencia actual de la CNCP “Y sí, como dije ut supra, el otorgamiento de la prisión morigerada es potestativa para el juez, deviene inevitable efectuar una disquisición, la que se conecta con la inteligencia que debe asignarse al art. 32 de la ley penitenciaria. Es que si nos ciñéramos estrictamente a su letra, la norma de cita permitiría al magistrado de que se trate tomar decisiones arbitrarias, modo de conducirse de la jurisdicción que resulta inadmisible en un Estado Democrático de Derecho. Digo ello por lo siguiente, si el precepto bajo estudio comienza con la voz “el juez... podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria” y el inciso “d” de dicha norma establece como única condición para hallarse habilitado a adoptar esa postura la de contar con una edad determinada, conferiría a la jurisdicción un cheque en blanco que sería llenado a su antojo; es decir, el juez, sin sustento jurídico alguno, habría de conceder la prisión domiciliaria a unos acusados, para, sin más, negársela a otros, desoyéndose, de tal modo, la piedra angular de la forma republicana de gobierno, cuál es la necesidad de control a través de los tribunales superiores o de Alzada para evitar los desequilibrios del poder...” .
De esta manera, la interpretación del Tribunal en nuestro caso despoja de fundamento y contenido a la norma, lo que concluye en la completa y absoluta desnaturalización de la pena. De no evaluar estos parámetros, simplemente se desdibuja la alternativa y se esfuma la pena misma.
Otro argumento del Tribunal para conceder el beneficio es que no ha recibido sanción parlamentaria la iniciativa de impedirlo para los condenados por crímenes de lesa humanidad.
Este argumento es una grosera falacia. La consagración legislativa de una interpretación en disputa de una ley preexistente, con el fin de superar dilemas privilegiando una de ella, y otorgar previsibilidad jurídica, amén de los objetivos de política criminal perseguidos, es una práctica de por demás conocida. Basta un ejemplo que se nos presenta obvio: la iniciativa de despenalizar el consumo de sustancias prohibidas por las autoridades sanitarias. Sea cual fuere la suerte que esta iniciativa corra en el Poder Legislativo, no implicará que una u otra de las hermenéuticas que hoy merece la norma que atrapa esa conducta resulte afectada.
Por tales motivos no consideró objetivamente el buen estado de salud de Mariani para la resolución del caso. Sin embargo, luego al fundamentar el arresto domiciliario, llamativamente enunció opiniones médicas sin fundamento fáctico, considerando que la “hipertensión arterial” implicaba un “factor de riesgo coronario”; “riesgo” que no se encontraba plasmado en los informes y exámenes médicos de los profesionales del cuerpo médico forense. (cfr. fs. 9/11 del incidente).
Resulta hoy por todos conocido que ciertas circunstancias como el tabaquismo, obesidad o hipertensión constituyen “factores de riesgo”; pero si un Tribunal decide otorgar un beneficio como el que estamos analizando a un condenado a 25 años de prisión debería fundarlo al menos en una conclusión medica que prescriba un riesgo coronario concreto, el cual solo puede ser evaluado mediante los estudios médicos pertinentes y los profesionales específicos de esa materia. Máxime si, según surge de las constancias obrantes en el incidente, se realizó un examen cardiológico que dice nada al respecto.
Parece una demasía sostener riesgos en la salud de una entidad tal que saquen de la cárcel a un condenado a prisión, cuando no han sido avalados por los médicos.
Contrariamente, de los estudios médicos surge, tal como fuera sostenido por la fiscalía, que Mariani se encuentra en un buen estado de salud, —pese a haber sufrido dos ACV— y deambula por sus propios medios sin dificultad, manifestando el propio imputado que puede “caminar hasta 40 cuadras en forma continuada”.
A ello le podemos sumar que el informe socio ambiental determinó que: “Hipólito Rafael Mariani no presenta síntomas de alteraciones psicopatológicas de tipo psicótico ni demencial (no es un enajenado mental), por lo tanto sus facultades mentales encuadran dentro de la normalidad desde el punto de vista psico-jurídico. (cfr. fs. 10).
Como surge con claridad de los exámenes médicos realizados, el cumplimiento de la condena en un establecimiento penitenciario, no implica de ninguna manera una mortificación innecesaria, porque no conlleva un agravamiento de la salud del condenado, ni tampoco constituye un desmedro que vaya más allá de las restricciones propias de la ejecución de la pena.
En segundo lugar esta fiscalía siguiendo los lineamentos del Procurador G. Warcalde en diversos dictámenes, a los cuales la Corte Suprema se remite, sostuvo que en los crímenes que aquí han sido juzgados, los riesgos procesales adquieren una dimensión muy específica.
El Tribunal desechó que pueda existir entorpecimiento del proceso conforme, según sostuvo, el estadio en que se encuentran las actuaciones.
Sobre este punto, debemos aclarar que el proceso aún no ha culminado, ya que todavía subsiste la posibilidad de revisión ante la Corte Suprema a través del recurso de queja por denegación del recurso extraordinario, la sentencia se ha ejecutado pero no está firme, conforme lo postuló esta parte y lo acogió favorablemente el Tribunal. La Defensa ha adelantado en su presentación que se quejará ante la Corte.
Pero además, tal como lo ha sostenido el Procurador ante la Corte, en este tipo de delitos se teme al poder del hombre, no su capacidad física. Vale computar allí lo que el sujeto puede hacer para que el proceso no culmine; y, como no, también como represalia ¿Quién habrá de controlar sus contactos y las visitas en su casa, máxime para aquel que vive en un barrio cerrado? Nadie.
Así, la C.S.J.N. en el fallo D. 352. XLV hizo suyos los argumentos vertidos por el Sr. Procurador en la causa D. B., Ramón Genaro s/ recurso de casación”, 17/11/09, (S.C., D 352, L. XLV), donde consideró: “Digámoslo de una vez: este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, pueden pervivir en el país. No se teme la fuerza, sino el poder de un hombre. En conclusión, creo que el riesgo aludido no puede considerarse superado por las condiciones personales del imputado que la casación valoró para ordenar su libertad; condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente al amparo de su propicia situación personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podrían frustrar su proceso. Con lo cual, también desde este punto de vista, esa decisión debería revocarse…”
También consideró en causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” 26/06/09, SC, G 1162, L XLVI que “(…) no se puede desconocer, en favor de esta posición, que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas. Ello conlleva a mantener resguardos y no menospreciar las estructuras de poder a las que podría recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que habrían actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los límites del territorio nacional, como lo ha recordado V.E. en “Arancibia Clavel” (Fallos: 327:3312), integrando una red continental de represión ilegal, cuyos residuos remanentes sería ingenuo ignorar”
Cierto es que esta doctrina se corresponde con la excarcelación de un encausado, y no con las condiciones de cumplimiento de la condena de prisión. Sin embargo es tanto o más aplicable a nuestro caso que a las hipótesis en las cuales se acuñó, ya que en aquellas el estadio temprano del proceso mantenía el estado de inocencia sin la contundente erosión que ha sufrido por una sentencia confirmada en la segunda instancia y con un recurso extraordinario denegado. Y, por lo demás, si hablamos eufemismos, la detención domiciliaria, tal como está regulada en nuestra legislación, supedita su eficacia a la sola voluntad del condenado, ya que no puede ser controlada de modo continuo por la fuerza pública, y no recibe otra verificación eficaz permanente que el difuso y azaroso control social.
De esta manera, el Tribunal no sólo desconoció una vez más los argumentos de la Fiscalía, omitiendo dar tratamiento a razones de peso que resultaban necesarias para resolver como lo hizo, sino que además se apartó sin fundamento de la jurisprudencia del Tribunal Superior expresamente traída a colación y plenamente aplicable al caso.
La arbitrariedad resulta manifiesta en este punto pues lo que correspondía, por el deber de motivación de las resoluciones judiciales, era repeler la regla como tal a nivel teórico con apoyo en una norma de jerarquía superior, o explicar fundadamente porqué esos motivos no eran aplicables al caso, máxime cuando la Fiscalía invocaba para fundar su postura el fallo “Díaz Bessone” de Tribunal superior, argumentando riesgo procesales concretos presentes en los procesos de esta naturaleza, como ya citáramos.
De esta forma además, la postura del tribunal desconoce derechos de las víctimas por haber padecido delitos de lesa humanidad como los aquí investigados. Así, la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su res. 40/34 del 29/11/1985, en su artículo 6.d) establece que “se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia”.
Asimismo, en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH, de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de octubre de 2005, se establece en el art. 10 que “las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar psíquico y psicológico y su intimidad, así como la de sus familias. El estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación, no den lugar a un nuevo trauma”
Por último, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General de la ONU mediante resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990 establecen en el punto 1.4 se dice que los objetivos fundamentales consisten en lograr el esfuerzo de los Estados Miembros “por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito”, y en el punto 8.1 agrega que la autoridad judicial “al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”.
También en consideración a las circunstancias que deben evaluarse al decretar la prisión preventiva de un acusado por este tipo de crímenes la CNCP sostuvo: “En síntesis, se renueva en esta cuestión el dilema entre el respeto a la dignidad de la persona humana y el ejercicio de sus derechos, a lo que se suma en la detención preventiva su estado de inocencia y la atención de requerimientos que emergen de la obligación de investigar los delitos y, con mayor énfasis, aquéllos categorizados como de lesa humanidad, para garantizar al conjunto de la población el mismo reconocimiento de la dignidad de la persona y el goce de sus derechos que, como lo anticipara, debe asegurarse al imputado. Dilema que encuentra solución o, cuanto menos una salida equilibrada, en una detallada consideración de las condiciones personales del imputado, de las conductas que se le atribuyen, del grado de desarrollo de la investigación y/o del proceso para establecer su eventual responsabilidad penal…”.
Como puede observarse al momento de analizarse la conveniencia de otorgar una alternativa para el cumplimiento de la condena, sin duda se impone la obligación de considerar las necesidades humanitarias del detenido sopesado equilibradamente frente al interés de la sociedad en la seguridad pública, la prevención del delito, y la necesidad de afianzar la justicia, lo cual exige un marco de certidumbre jurídica: quien comete un delito cumplirá su castigo en un establecimiento penitenciario, lo que constituye la regla general, a menos que imperativos muy excepcionales —ausentes en nuestro caso— aconsejen lo contrario.
Es que, nuestro sistema de la detención domiciliaria debe evaluarse con extrema cautela, ya que, como lo anticipara, es un sistema —evidentemente defectuoso— que impide controlar eficazmente su cumplimiento. Primero, porque ningún policía puede pararse en la puerta del domicilio, precisamente porque fue pensado para personas que no tienen ni capacidad de desplazamiento, ni de ejecutar, por sí, actos peligrosos. Esta postura aproxima nuevamente la edad de setenta años a la enfermedad terminal, aunque desde la reforma de la ley de aplicación sean claramente dos hipótesis diferenciadas.
Además debemos poner de relieve que el condenado fijó domicilio en un country de la localidad de Pilar, lo cual implica que hasta el control social, que lamentablemente hasta hoy ha sido el que ha denunciado la violación de las prisiones domiciliarias, se ve impedido porque no existirá la posibilidad de que alguien que no pertenece a ese consorcio sepa lo que sucede en su interior y porque, por definición, estas nuevas formas de organización de viuda comunitaria, hacen que el espacio común cuente con una custodia que, en lo que nos interesa, estará al servicio del condenado. La visita del agente del Patronato será anticipada y demorada lo suficiente como para que el infractor interrumpa sus paseos por el vecindario de su micromundo y se ajuste a las reglar para recibir el estéril control del Estado.
De esta manera, basta contar con la afinidad y la simpatía —presumible en los límites de un ámbito social escogido fuertemente homogéneo— o el desconocimiento de los demás convivientes de ese espacio, para que quien cumple prisión domiciliaria deambule por él sin riesgo.
Por otra parte, no escapa a esta Fiscalía que el Tribunal ha sostenido un fin de la pena retributivo, desde una concepción actual, para fundamentar su decisión de conceder el arresto domiciliario. Si bien esta finalidad no resulta ser la postulada por el art. 18 CN y el art. 12 de la 24.660, por cuanto la pena de prisión tiende a la reinserción social a partir de la progresividad de la ejecución, esta fiscalía entiende que en estos casos sí la pena adquiere características preponderantemente retributivas, en el sentido de que su imposición contiene una singular entidad reparadora. Porque para las víctimas, aun cuando la Justicia sea ardua y tardía, opera en un sentido reparador, que en su biografía y en el tránsito de su experiencia subjetiva va mucho más allá que una mera reparación legal; que un mero restablecimiento de la Ley.
Con mayor razón entonces, en los crímenes de lesa humanidad cometidos por personas hoy añosas, que han reafirmado y reivindicado explícita o tácitamente los crímenes cometidos en la plenitud de sus vidas, y se han cerrado en su conducta sectaria, sin haber mostrado indicio alguno de intención de reparar el inconmensurable sufrimiento causado, o de que, vuelto el tiempo atrás, no volverán a cometerlos, los argumentos de los fines resocializadores de la pena son una entelequia, y debe extremarse el celo en que no diluir la potencialidad reparatoria de la pena.
Pero si se vacía de contenido precisamente esa retribución (tesis sobre fin de esta pena que el Tribunal sostiene y la fiscalía comparte) lo que no hay es Justicia. Queda una condena que fuerza tanto el contenido simbólico del Derecho Penal que troca en hipocresía, un símbolo cuya epifanía es la impunidad.
Sostener la teoría retributiva de la pena justifica más aun el cumplimiento de la condena en un establecimiento penitenciario.
Del mismo modo, la Fiscalía alegó que debía tenerse en cuenta para la resolución del encarcelamiento la gravedad de los delitos imputados y la obligación particular del Estado de perseguirlos, en tanto delitos de lesa humanidad.
Y este ha sido el criterio del Sr. Procurador Fiscal González Warcalde al dictaminar en la causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” SC, G 1162, L XLVI) de fecha 26/06/09 en el cual consideró que “A ello cabría agregar que en casos como el sub examine, en los que se imputan al acusado varios delitos calificados como de “lesa humanidad”, se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país (Fallos: 328:2056; 330:3248). Y dado que lo decidido por la cámara de casación autoriza la libertad del imputado, con la consiguiente posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia, pone inmediatamente en riesgo aquellos compromisos de la Nación y, por lo mismo, configura un caso de gravedad institucional (Fallos: 317:1690, voto del ministro Petracchi).” A estos argumentos se remitió nuestro máximo tribunal en pleno.
A este respecto, corresponde destacar, que dicha situación no fue sostenida en ningún momento como un argumento que no admite sin presunción en contrario como pretendió entenderlo el tribunal, sino como una pauta más a evaluar a fin de dimensionar de modo correcto el tipo de crímenes cometidos y nada dijo el tribunal al respeto, sino que simplemente omitió dar el tratamiento adecuado a la cuestión planteada. Ya dijimos que a nuestro criterio el sustrato fáctico de aquel dictamen es sustancialmente parificable al que nos ocupa.
Por último el tribunal entendió que debía hacer lugar a la solicitud ya que siempre debe aplicarse la pena menos mortificante y para fundarlo sostuvo “el grado de compromiso de una sociedad con la democracia se encuentra en la intensidad con que se respeten los derechos individuales de aquellas personas acusadas de delitos por parte del poder de una dictadura”.
También esta parte considera que el criterio interpretativo del tribunal, con cita de Giovanni Sartori, no resulta acertado pues los condenados no constituyen “una minoría” en los términos de los desarrollos del cientista político florentino.
Leamos el singular criterio del Tribunal: una minoría dentro de las minorías de los condenados, las de los convictos de lesa humanidad, merecen siempre las penas menos severas.
Las minorías cuyo respeto miden los estándares de una democracia son minorías dentro del espectro de la sociedad que por diversas circunstancias se hallan en un estado de vulnerabilidad mayor que el resto de las personas ¿se trata de los enjuiciados y condenados por estos hechos atroces, que han logrado demorar la acción judicial un cuarto de siglo y ahora la enfrentan, en un buen porcentaje en libertad y no sin serias sospechas de complacencia dentro del propio sistema?
Por el contrario los infractores a la ley son infractores a la ley. Solo puede decirse que son una minoría porque afortunadamente la ley todavía conserva niveles de legitimidad como para que los infractores sean minoría, y porque la respuesta del Estado siempre es simbólica y no puede abarcar a todos los infractores.
El resguardo a rajatabla de los derechos y garantías de los procesados y condenados es un deber estatal no porque constituyan una minoría, sino por ser tales. No hay en nuestro sistema constitucional y legal una regla que habilite a relajarlos ante los delitos leves y extremarlos ante los graves, a velar por ellos de un modo directamente proporcional a la entidad del injusto.
Siguiendo la línea argumental del Tribunal, siempre habrá de estarse por el temperamento estatal más leve para los condenados por los delitos más graves. Lo que no es sino un razonamiento torcido que lleva a abolir las alternativas, de distinto impacto para el bienestar de los condenados, que la ley ofrece a los jueces para decidir situaciones como la que aquí nos ocupa: siempre habría de estarse por la más beneficiosa.
Tal como ha sido citado en números fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal la llamada prisión domiciliaria es la ejecución de la prisión preventiva cumplida en el propio domicilio del afectado, e implica un temperamento menos intenso de la privación de la libertad (tanto procesal como penal), fundado en la posibilidad de grave daño que podría experimentar el sujeto por causa del encarcelamiento (Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, Ed. Ediar, págs. 240 y 241)”.
De este modo, el cumplimiento de la condena es la regla y en ciertos casos esa regla cederá, pero los motivos por los que debe conceder una morigeración deben ser evaluados con extrema cautela y con fundamentos en estrictas razones humanitarias en el caso concreto y no como la regla general establecida para una presunta “minoría”.
Por todos los motivos expresados, cabe concluir que la resolución en recurso deviene arbitraria, pues soslaya aspectos acreditados en el incidente con impacto dirimente en su resolución, a la luz de los criterios considerados esenciales por la doctrina y jurisprudencia para evaluar la procedencia o no de la pretensión articulada.
El Tribunal no explica cómo fue su razonamiento para sopesar el derecho a la salud del cual se priva al condenado, o la mortificación innecesaria a la que se vería sometido Mariani de cumplir su condena en el establecimiento penitenciario. Tampoco se valoró en que aspectos concretos se afectaría su integridad física, su salud o en definitiva su dignidad.
Para ello debió evaluarse con sustento factico su estado de salud, la gravedad y naturaleza de los hechos objeto del proceso; los riesgos procesales con las dimensiones asignadas por nuestro máximo tribunal; las circunstancias personales del imputado, y en definitiva todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin.
Desde este punto de vista no basta, para que una decisión sea un acto jurídico valido, enunciar fundamentos dogmáticos o fines de la pena, que de ser aplicadas razonablemente al caso concreto sin duda llevarían a la solución en las antípodas.
Por lo expuesto anteriormente, la decisión recurrida no motiva fundadamente sus conclusiones, antes bien, aparece como inmotivada y carente de sustento, y por tanto, arbitraria, lo cual habilita al acceso a la instancia casatoria sin más, dado que también de este modo se ve afectada la buena administración de justicia y el debido proceso (art. 18 CN).
En tal sentido, la Corte ha sostenido en numerosos precedentes que una resolución que incurre en arbitrariedad afecta tales garantías (Fallos: 310:302; 311:984,2402; 313:577 y 315:2599 entre muchos otros), que corresponden no sólo al imputado sino también a la querella en tanto parte de proceso (C.S.J.N., S. 1009 –XXXII-“Santillán, Francisco Agustín s/recurso de casación”) y, en consecuencia, integran la “legalidad” del proceso que este Ministerio Público está llamado a controlar por mandato constitucional (art. 120 CN).
La C.S.J.N. ha afirmado que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (Fallos: 315:2599).
Por su parte, en cuanto a la garantía del debido proceso, desde el año 1967 viene diciendo la Corte que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si este existe y tiene fundamento en la Constitución. (…) la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento –civil o criminal- de que se trate” (Fallos: 268:266) (en igual sentido en Fallos: 299:17 y 315:1551).
En síntesis, entiendo que la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 contra la que se interpone el presente recurso debe ser casada de conformidad con las normativas legales reseñadas, revocando el arresto domiciliario.

V.- PETITORIO
Por los fundamentos vertidos y sobre la base de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia invocadas, solicito a los Sres. Jueces:
1) Me tenga por presentado en legal tiempo y forma, y deducido el presente recurso de casación.
2) Se lo conceda y eleve la incidencia para la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal, a fin de que deje sine efecto el arresto domicilio de Hipólito Rafael Marini.
3) Teniendo en cuenta la trascendencia de la resolución adoptada y el impacto que causa en las víctimas de los delitos por los que fuera condenado, se disponga por intermedio de la Dirección Nacional de Readaptación Social, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios de la Secretaría de Justicia, a fin de que se de cumplimiento en la persona del condenado al mecanismo de vigilancia electrónica de arresto domiciliario que fuera instrumentada mediante resolución de dicha Dirección nro 1587/2008; y se disponga un control periódico sorpresivo —por lo menos semanal— a intervalos irregulares, por parte de personal del Tribunal, del cumplimiento regular de la detención domiciliaria (ver lo dispuesto por el Tribunal Oral Federal nro. 4 respecto de las detenciones domiciliarias de los condenados Héctor Gamen y Hugo Ildebrando Pascarelli con fecha 19 del corriente en la causa 1487).
4) Se hace reserva el caso federal (arts. 14 y 15 de la ley n° 48) en función de los principios y garantías comprometidas (arts. 18, 28, 31 y 120 de la C.N.).
Fiscalía; 23 de agosto de 2011.

Duda, inocencia y evaluación de los peritajes

Comparto con los cibervisitantes este voto del ex Juez del Tribunal Oral Federal 7 de la ciudad de Buenos Aires que usamos para refutar las alegaciones de las Defensas cuando invocan, sin fundamentos, el "in dubio pro reo". Es un tema pocas veces desarrollado en detalle.
Hay cionsideraciones muy intersantes sobre la evaluación de los peritajes.


Causa n° 631: “B, H s/corrupción de menores agravada”
Sentencia del 11 de junio de 1999 (fundamentos del 22/6/99)

EL JUEZ RICARDO MANUEL ROJAS DIJO:

I.

Entiendo que los votos que anteceden reflejan acabadamente la deliberación del Tribunal, al tiempo que responden a los planteos de las partes.
Por eso, adhiero a ellos y sólo quiero expresar algunas consideraciones vinculadas con el principio de inocencia, al que la defensa de B entendió que se estaría violando en caso de condena. Puntualmente, sostuvo que ante la menor duda sobre cómo ocurrieron los hechos, este Tribunal estaba obligado a absolver al procesado.
Es indudable que el principio de inocencia es la base del procedimiento penal. Sólo cuando el Tribunal está en condiciones de llegar al grado de certeza respecto de los extremos necesarios para adoptar una solución condenatoria y de eliminar a través de esa convicción el estado de inocencia del que goza todo ciudadano, es posible aplicar una condena.
Sin embargo, el tema requiere un examen particularizado, porque no me parece que pueda simplificarse este principio al grado en que lo ha hecho el defensor.
El principio liberal de que la acusación debe probar acabadamente los hechos típicos y la responsabilidad del procesado tiene viejo arraigo, tanto en la tradición continental europea como en la anglosajona.
En esta última, hace más de un siglo la Corte Suprema de los Estados Unidos reafirmó que la presunción de inocencia en favor del acusado es, sin duda, una norma axiomática y elemental en la que descansa el sistema de administración de justicia criminal, que pasó del Deuteronomio, a través del derecho romano, al common law inglés, y de él al common law norteamericano. (Coffin v. United States, 156 U.S. 432, 1895). En ese sistema procesal, basado en la íntima convicción de los jurados, el problema de aplicar el principio de inocencia se centró, finalmente, en determinar cuál es el alcance de la obligación que tiene el juez de instruir adecuadamente a los jurados sobre cómo valorar la prueba para respetar ese principio (según la extensa explicación que hizo el Justice Powell al exponer la opinión de la Corte en “Taylor v. Kentucky”, 436 U.S. 478; 1978).
En el derecho continental europeo, cuyo origen fue fundamentalmente escrito y formal, el principio finalmente se tradujo en un sistema de pruebas legales y tasadas, cuya obtención era esencial para llegar a una condena. La duda se deducía casi automáticamente al no lograrse ese mínimo de prueba.
Colocados en un punto medio, el sistema que rige la sustanciación de este juicio es básicamente un procedimiento oral -en el que los gestos y actitudes de los testigos valen muchas veces tanto o más que las palabras- unido consecuentemente a un mecanismo de valoración de la prueba fundado en la razonada convicción, que no nos exime de motivar nuestras conclusiones, como ocurre con los jurados, ni nos obliga a “contar y pesar” la prueba de acuerdo a cánones formales y preestablecidos.
Sin embargo, en cualquiera de las tres variantes, la idea liminar que rige al proceso es la misma: corresponde a la acusación probar el hecho y la responsabilidad del procesado, y el Tribunal debe adquirir certeza respecto de la suficiencia de la prueba para poder condenarlo.
Por ello, son los conceptos de “duda” y “certeza”, los que deben ser examinados con suficiente cuidado para entender cómo funciona el principio.
Los anglosajones acuñaron expresiones que le dan un marco a la certeza, al sostener que el hecho debe estar probado “más allá de toda duda razonable” (“beyond reasonable doubt”), que en su vinculación con la tarea de los jurados, se exige que su conciencia esté satisfecha sobre la solución alcanzada (“satisfied conscience”), siguiendo la “causa probable” (“probable cause”) de cómo ocurrieron los hechos (Una explicación extensiva del desarrollo histórico de estos principios puede encontrarse en Barbara J. Shapiro, “Beyond reasonable doubt and probable cause”, University of California Press, 1991). La idea subyacente de estos criterios es que la lógica sigue siendo la base del razonamiento judicial, y que la duda en favor del procesado no es cualquier duda, sino sólo aquella que va más allá de una mera consideración probabilística de que los hechos pudieron ocurrir de otro modo.
En un sentido similar, nuestra Corte Suprema entendió, aún durante la vigencia de un régimen de prueba más estricto que el actual, que ese estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso (Fallos: 311:2547; 312:2507, entre muchos otros), y que las pruebas deben evaluarse en una visión de conjunto, debidamente armonizadas unas con otras, para evitar una ponderación aislada y fragmentaria que conspire contra las reglas de la sana crítica racional (Fallos: 308:640).
Todo ello permite introducir un primer elemento de ponderación: no cualquier duda es suficiente para alterar las conclusiones de una razonada evaluación de la prueba de cargo. Debe tratarse de una duda de cierta entidad, vinculada con un hecho trascendente, que inocule en el ánimo del juzgador la idea de que las cosa pudieron realmente suceder de otro modo.
Es que el concepto de “certeza”, como todos los conceptos, es contextual y por lo tanto no está formado en el vacío. Si por certeza se quisiera significar la aptitud de llegar a la verdad de modo eternamente irrefutable e inmutable, que no deje elemento posible de contradicción fuera de su alcance, se estaría utilizando un concepto de certeza que es imposible de lograr en dos sentidos: tanto en el contexto limitado del conocimiento humano, como en el contexto limitado del proceso judicial.
Por eso precisamente, porque la “verdad” en materia de decisiones judiciales es, cuanto más, de carácter aproximativo o relativo (ver en tal sentido Ferrajoli, Luigi, “Razón y Derecho”, Ed. Trotta, 1995, pág. 142), es que el principio de inocencia cobra toda su magnitud, al exigir que esa “verdad” judicial despeje cualquier duda razonable que exista en favor del procesado.
Varios son, entonces, los elementos que le ponen el marco o contexto a la “certeza” que el juez debe lograr para fundar una condena penal: a) las limitaciones propias del conocimiento humano; b) la circunstancia de que el universo valorable es el acotado por la prueba introducida al debate, y c) las limitaciones provenientes del mayor o menor poder convictivo de cada prueba en sí misma.
a) El primer límite es evidente. El hombre no es omnisciente, y sus postulados de lo que es “verdad”, son manifestaciones de su aproximación a la verdad (por tratarse de una sentencia y no de una monografía, no me voy a explayar en este sentido, pero puede consultarse toda la obra de Karl R. Popper, especialmente: “La lógica de la investigación científica”, Madrid, 1962 y “Conjeturas y Refutaciones”, ed. Paidos, pág. 268 y ss.).
Todos los hombres, y los jueces entre ellos, enfrentan una disyuntiva de hierro: no poseen un conocimiento omnisciente e insoslayable, pero necesitan un concepto de “certeza” que les sirva de norte para tomar decisiones.
Por ello, el único concepto de certeza posible dada la naturaleza humana, es aquel que descarta las dos versiones que se basan en la omnisciencia: tanto la que niega toda posibilidad de conocimiento, como la que niega toda posibilidad de error.
En el terreno jurídico-procesal, la existencia de la doble instancia como garantía constitucional, y las posibilidades de revisión judicial se basan en el reconocimiento de la no omnisciencia. Sin embargo, esta imposibilidad metafísica de los jueces de tener un conocimiento irrefutable, no los exime de su obligación de decidir las causas y buscar la verdad, dentro del contexto al que me vengo refiriendo.
b) En segundo lugar, toda sentencia es sólo el corolario de un debate desarrollado alrededor de un conjunto limitado de pruebas, por lo que necesariamente las conclusiones alcanzadas en la sentencia estarán circunscriptas al examen de esas pruebas.
En consecuencia, lo que se considere “verdad” en una sentencia, es la verdad que emana de las pruebas incorporadas al debate. Ello no impediría, en principio, que la obtención posterior de nueva evidencia no conocida con anterioridad, pudiese conducir a una solución distinta. Para superar este escollo, el código procesal prevé el supuesto de revisión contenido en el artículo 479, inc. 4º).
Esta limitación obliga al Tribunal a extremar los recaudos necesarios para contar con toda la evidencia disponible, conducente para conocer la verdad. En el caso de autos, pienso que han quedado registrados esos esfuerzos, en un debate que ha durado aproximadamente un mes, durante el cual el Tribunal dispuso la producción de abundantes medidas no previstas antes de comenzar el debate, cuya importancia se manifestó durante las sucesivas audiencias, para contar con todos los elementos necesarios al momento de resolver.
c) Además, cada una de esas pruebas debe ser evaluada por el Tribunal, en la búsqueda de su mayor o menor poder convictivo, en sí misma y en su relación con las demás.
Como señala Hassemer, “convicción” y “duda” son los polos opuestos de una plataforma que resulta alcanzable mediante la comprensión escénica realizada por los jueces, que vincula a los participantes en el proceso con determinadas formas de interacción y comunicación (Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Ed. Bosch, 1984, p.209). Esto significa que el proceso no está compuesto, como sí lo estaba años atrás, por papeles que contienen manifestaciones de los participantes. La transcripción de las declaraciones, ya sea escrita o grabada, no puede expresar lo que los jueces ponderan respecto de los gestos, las actitudes, las expresiones de convicción o de duda de cada una de las personas que han hablado durante el proceso. Si habitualmente una frase puede ser interpretada, gramaticalmente, de más de una forma, las interpretaciones de los gestos y modos de los declarantes incorporan al proceso un universo de elementos a valorar que excede las meras palabras.
C. B., N. H., los niños M., A. y J. y los demás testigos y peritos que declararon en la audiencia, han pronunciado frases, hecho gestos y respondido preguntas de un modo que el Tribunal percibió en todo momento y luego valoró. Me remito a lo expresado por el Juez Valle con relación al poder convictivo de estos gestos, y me quedo, a modo de ejemplo, con un episodio que en este sentido me pareció muy importante: el enfrentamiento del procesado con sus hijos mostró a un hombre tratando de eludir constantemente las firmes recriminaciones que dos chicos de siete y nueve años le efectuaban, con una convicción que en mi entender no pudo ser preparada o construida de la nada por su madre, al modo en que pretende la defensa.
El examen de la verosimilitud y fuerza convictiva de cada uno de los testimonios, informes y peritajes realizados a lo largo de este debate han sido, probablemente, la tarea más difícil del Tribunal al momento de llegar a una sentencia; porque el sistema de juicio oral y la valoración de acuerdo con las libres convicciones inspiradas en la sana crítica, quita a los jueces el dudosamente eficaz método de contar y medir las pruebas de un lado y del otro, siguiendo la tasa legal, y en cambio los obliga a evaluarlas una por una y en su conjunto, inspirados por los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Inclusive, tampoco escapa a mi análisis que el valor de cada una de las pruebas puede variar con el tiempo, ante la aparición de otras no tenidas en cuenta al momento de dictar sentencia, y es por ello que el artículo 479, inc. 2º), prevé la posibilidad de revisión cuando ello ocurra.
Por eso fue que el Tribunal, además, durante el desarrollo del extenso debate, preguntó y dejó preguntar a las partes con intensidad a todos los testigos, e inclusive volvió a citarlos cuando lo consideró necesario, del mismo modo que a los peritos médicos y psicólogos, quienes aun cuando redactaron extensos y fundados informes, fueron llamados a presenciar el debate y luego interrogados con profundidad.
Todas estas consideraciones acerca del contexto en el cuál debe entenderse la “certeza” exigida a una sentencia judicial, me conducen nuevamente a lo dicho al principio, en el sentido de que el concepto de “duda” al que se refiere el artículo 3º del código procesal penal –que depende genéticamente del de “certeza”-, es también un concepto contextual. No cualquier duda impide fundar una condena, sino solamente una duda de suficiente entidad, aquella “duda razonable” a la que se refiere la jurisprudencia señalada más arriba.
Es imaginable y frecuente en los juicios que transitan por este y otros tribunales, que los procesados o sus defensores invoquen versiones de cómo pudieron haber sucedido los hechos, que en principio no sean ni contrarias a la lógica ni incompatibles con el cuadro fáctico inicialmente traído a juicio. Especialmente son muy frecuentes las tesis conspirativas, que ponen en cabeza de las víctimas o los preventores la elaboración de un plan maquiavélico para imputarles hechos que no cometieron.
Pero a partir de allí, será tarea del Tribunal verificar si esa hipótesis tiene entidad bastante como para sembrar una duda razonable, o si el plexo probatorio es lo suficientemente firme como para desecharla, aún cuando esa tesis siga siendo posible.
Como explicó con su habitual claridad Karl Mittermaier en la primera mitad del siglo XIX:
“Un amigo severo de la verdad deberá reconocer que la certeza, con la que debe forzosamente contentarse, no se exime del vicio de la humana imperfección, y que siempre puede ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero. Siempre, en fin, la imaginación fecunda del escéptico, lanzándose en lo posible, inventará cien motivos de duda. En efecto, en cualquier caso puede imaginarse tal combinación extraordinaria de circunstancias, que venga a destruir la certeza adquirida. Pero a pesar de esta combinación posible, no dejará de quedar satisfecho el entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certeza, cuando todas las hipótesis razonables hubiesen desaparecido o sido rechazadas después de un maduro examen: el Juez entonces creerá ciertamente estar en posesión de la verdad, único objeto de sus investigaciones. Además, el legislador ha querido que en esta certeza razonable estuviese la base de la sentencia. Pretender más, sería querer lo imposible, porque no puede obtenerse la verdad absoluta en aquellos hechos que salen del dominio de la verdad histórica. Si la legislación rehusara sistemáticamente admitir la certeza siempre que pudiera imaginarse una hipótesis contraria, se verían quedar impunes los mayores culpables” (Karl Mittermaier, “Tratado de la prueba en materia criminal”, ed. Hammurabi, 1979, p. 72-73).
Por supuesto que la circunstancia de que quizá nunca pueda darse una convicción sin sombra de duda, no puede conducir a que se coloque la duda a cargo del acusado. Un correcto entendimiento del principio in dubio pro reo debe ser entonces, a mi juicio, aquel en el cual la carga de la duda debe estar en cabeza de la acusación, y los jueces tienen la obligación ética y legal de explicar los motivos por los cuáles entienden que la eventual duda remanente no es suficiente para torcer la convicción a la que han llegado.

II.

No es mi intención repetir los argumentos ya expuestos con extensión por los jueces Valle y Ursi, respecto de por qué el Tribunal ha tenido por probado el hecho típico por el cual se condenó a C.B. Ello no obstante, pienso que no estaría completa mi referencia al principio de inocencia, si no la vinculara con el caso concreto, y en este sentido entiendo que no es correcto sostener, como en algún momento hizo la defensa, que en la causa existe un mero enfrentamiento entre la versión de C. B. y las de sus hijos A. y J..
Como tiene dicho este Tribunal, cada elemento de prueba debe ser evaluado en su combinación con los demás, respetando las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, hasta alcanzar una conclusión que permita elaborar un razonamiento plausible adecuado a la ciencia normativa que es propia de los jueces, es decir, un argumento comparativamente dotado de un mayor poder de razonable persuasión (conf. lo resuelto por este Tribunal en la causa nº 307, “Gordo, Alfonso”, resuelta el 4 de noviembre de 1996, voto del juez Ursi).
La credibilidad que el Tribunal otorgó al relato de los niños, por sobre la negativa de B., estuvo, en cambio, fundada en varios elementos objetivos de convicción:
a) En primer lugar la percepción que el Tribunal tuvo del modo en que tanto unos como el otro se manifestaron en el debate.
Es conveniente recordar que A. y J. tienen en estos momentos nueve y siete, respectivamente, y que tenían cuatro años menos cuando ocurrieron los hechos. En todas las entrevistas que le hicieron los médicos y psicólogos que los examinaron durante estos últimos tres años, los chicos mantuvieron una versión que en lo troncal nunca varió. La mantuvieron con convicción, pero sin demostrar una animosidad hacia su padre que pudiera hacer sospechar una preparación previa.
En una medida de prueba a la que algunas de las partes se negaron y muchos peritos consideraron “revictimizante”, el Tribunal sometió a los niños, en primer lugar, a ver a su padre a través de una cámara de televisión, y luego los enfrentó a él directamente. El producto de ese enfrentamiento fue la imagen de dos niños que, sin demostrar animosidad u odio, estuvieron en condiciones de hablar con su padre en forma distendida sobre las anécdotas que él les trajo a la memoria de la época en que los sacaba a pasear, y al mismo tiempo tuvieron la firmeza de convicción que han mantenido durante estos últimos años, al señalarle, en especial A. todas las veces en que la oportunidad fue propicia, aquellas cosas que él “les hacía”.
La impresión que ambos niños dejaron en el Tribunal, como dos chicos inteligentes, pensantes e inquisitivos, unida a la historia de lo que fueron sus manifestaciones desde hace cuatro años, fundaron la convicción en que sus declaraciones no fueron construidas por su madre o co-construidas con ella.
No empece a esta conclusión que algunos de los datos señalados por los chicos carezcan de corroboración con otros elementos de la causa. No debe olvidarse que se trata de niños pequeños, que eran mucho más pequeños cuando los hechos ocurrieron, y que como ellos mismos le manifestaron al Tribunal, estaban cansados de hablar todos los días de lo mismo.
Sin embargo, el núcleo central de sus imputaciones a B. fueron invariable y firmemente sostenidas.
b) También fue un elemento de peso la actitud del tercer niño, M., que desde el comienzo de estas actuaciones ha negado sistemáticamente que su padre le haya hecho algo. Las bondades de la oralidad se pusieron de manifiesto también para examinar su testimonio: el Tribunal se enfrentó con un niño abatido, que con la cabeza baja, el rostro rojo y sin poder casi sostener el micrófono en alto, apenas pronunciaba monosílabos, negando que su padre le hubiese hecho algo. Coronó esta conducta cuando, como última pregunta a los tres niños después de ver a su padre, el Juez Valle les preguntó qué esperaban del futuro, y M. apenas suspiró un: “no sé”.
La actitud de M. sigue la de su madre, S., quien se ha empecinado en negar que a su hijo le hubiese pasado algo. Negación que mantuvo incluso frente a su terapeuta de confianza, quien recién se enteró en el Tribunal que una de las hipótesis de este juicio era la posibilidad de que M. también hubiese sido abusado por el padre, a pesar de atender semanalmente a S. y discutir sus temas más íntimos desde 1991, y de haber atendido incluso al niño unos días antes de que declarara en este juicio por primera vez.
c) B., por su parte, hizo una larga declaración que comenzó en su niñez, para luego desembocar en una hipótesis bastante débilmente sostenida, de que fue su segunda esposa N., atacada por los celos que le produjo enterarse de su nueva pareja, quien construyó en la mente de sus hijos semejante atrocidad.
Sin embargo, sus dichos no alcanzaron a convencer al Tribunal: ni su ex esposa parece estar consumida por los celos al punto de hacer lo que B.
le imputa –más bien se pudo advertir que gracias a su tesón y dedicación casi exclusiva ha logrado que los niños superen, en parte, el trauma sufrido-, ni los niños parecen ser tan influenciables como para ser objeto de una construcción de esa magnitud.
d) N. H. se mostró como una madre terriblemente angustiada por lo que le ocurrió a sus hijos, y hasta obsesiva al hablar del tema. Inclusive el Tribunal dispuso que un médico forense la examinase durante el debate para tener una idea más acabada sobre su estado mental, siendo que el médico descartó cualquier índice de anormalidad en ella.
Si recogió cada dato que los niños le contaron, los hizo dibujar y escribió meticulosamente en un conjunto de hojas lo que ellos le iban diciendo al hacer cada dibujo, ello se justifica plenamente por varias circunstancias: 1) la desesperación comprensible en una madre a la que sus hijos pequeños de un día para otro le confesaron haber sido abusados sexualmente por su padre; 2) su natural obsesión por los detalles, compartida con B., a punto tal que el careo entre ambos que dispuso el Tribunal se convirtió en un concurso por recordar los detalles de manteles, descripciones y ubicación de las mesas en el restaurante de un hotel, 3) sus convicciones morales y religiosas, que han exacerbado probablemente su convencimiento de que a partir de este episodio su misión en la vida es dedicarse a la recuperación de sus hijos, y 4) porque en el propio C. S. la incentivaron a hacer que los niños dibujaran y le contaran lo que pensaban, los días que no tenían ánimo para asistir a las entrevistas.
e) Varios elementos de prueba independientes a los niños y su madre han corroborado al menos las secuelas que los hechos dejaron en ellos. Fundamentalmente las maestras del colegio al que asistieron hasta un año después de que se conocieran estos episodios, señalaron su preocupación por ciertas actitudes tanto en A. como en J., que tomadas aisladamente carecían de explicación para ellas, pero que son relevantes cuando se las vincula con la posibilidad de un abuso sexual: respecto de A., su confesión de los hechos al pastor C., la costumbre adquirida de colocarse encima de sus compañeros en el suelo y hacer movimientos sexuales –como explicó la maestra O.-, la pérdida de la atención y aplicación en clase a la que se refirió la maestra M. y el incidente del acto del día de la Música, al que varios testigos hicieron referencia. Con relación a J., fue particularmente ilustrativa la maestra C. al contar dos episodios protagonizados por él: aquel en que le dio un beso en la boca a quien era su mejor amigo, A., diciendo que eran novios, y la ocasión en que lo escuchó decirle a sus compañeros que su papá era malo porque le hacía “cosas malas”.
f) Capítulo aparte merece la ponderación de la abundante prueba médica y psicológica producida durante el debate.
Toda esa prueba fue examinada y valorada, en nombre del Tribunal, por el Juez Valle en su extenso voto, y por eso no me voy a detener en ella particularizadamente. Por eso, y porque no quiero caer en el peligro de convertir a quienes auxilian al tribunal en quienes decidan sobre la efectiva concurrencia de los datos relevantes (peligro al cual, entre muchos otros, se refiere Hassemer, op. cit., pág. 180).
El auxilio de psicólogos y psiquiatras fue importante y permitió dar mayor sustento a la tesis que el Tribunal sostiene. Sus argumentos ya fueron explicados en los votos anteriores, y lo que meramente quiero recalcar en el mío es la naturaleza de la valoración de los peritajes.
La importancia convictiva de los informes periciales y las declaraciones de los peritos en la audiencia no se mide por su número, sino por el valor de sus argumentos con relación a los hechos de la causa. No debe caerse en el simplismo de sostener que porque siete peritos eliminaron la posibilidad de co-construcción de los hechos por la madre y sólo tres la mantuvieron, esta hipótesis ha de ser descartada. Del mismo modo que no hay que caer en el simplismo de sostener que porque tres peritos mantiene la hipótesis de la co-construcción, ésto genera una duda que el Tribunal está obligado a ponderar en favor del procesado.
Los elementos de prueba, incluyendo las conclusiones periciales, han de ser valorados en lo que hace a su racionalidad, su calidad científica y su vinculación con los hechos de la causa.
En este sentido, la tesis de la co-construcción de los hechos por la madre, que con tenacidad sostuvo el doctor P. en la audiencia, no sólo pierde poder convictivo para el Tribunal al examinar la personalidad de la madre, la personalidad de los chicos, y la actitud de todos ellos a lo largo de casi cuatro años, sino que el propio médico se refirió al tema vinculándolo con sus discusiones por fax con un colega inglés, sin referencia alguna al caso concreto, para concluir, con cierta honestidad intelectual de su parte, que en el caso podría tratarse tanto de una co-construcción como de una reconstrucción de los hechos realizada por los niños, con la ayuda de la madre.
Por el contrario, con una completa referencia a los datos de la causa y la personalidad de los partícipes, el resto de los peritos que opinaron sobre el tema, especialmente los doctores Ch. y V., explicaron que debido a la edad de los niños, un hecho traumático como el que habían sufrido se exteriorizaba en primer lugar de un modo gestual y escritural, para luego hacerse verbal, y que todos los esfuerzos de la madre permitieron “darles la palabra” a los niños para que finalmente pudieran expresarse.
En un mismo sentido, las desconcertantes expresiones de la licenciada Ch., cuando textualmente le dijo al abogado de la querella que “si era neurótico no se podía cojer a sus hijos”, y que en consecuencia, como B. era un neurótico no podía ser responsable por el hecho que se le imputa, y que tildó a los distintos test y métodos de examen de la personalidad como “pelotudeces”, la colocan en una situación que se aleja bastante de lo que ella autodefinió como experimentada terapeuta, y la acercan a una potencial paciente.
La licenciada V. P. Y. insistió ante el Tribunal que S. A., a quien atendía desde hacía muchos años, no tenía una personalidad negadora. Pero cuando se le preguntó cómo explicaba que en tantos años de terapia nunca le hubiese dicho que M. aparecía como una de las víctimas de abuso por parte de su padre, dijo que eso era una clara “negación”.
Más allá de estos peritos, y de algún otro, lo cierto es que el grueso de los profesionales, con argumentos sólidos, apuntalaron la conclusión del Tribunal, al descartar elementos fabuladores en los niños y en la madre, y al encontrar ciertos indicadores de patologías sexuales en B..

En fin, B. ha sostenido una tesis que intenta ser elevada a la categoría de duda razonable, tibiamente defendida por un pequeño puñado de peritos cuyas explicaciones no parecieron ni científicamente valiosas, ni vinculadas con los hechos probados de la causa.
A lo largo del debate, esa tesis fue siendo desmantelada por la prueba de cargo, que mostró a una madre a la que resulta inverosímil atribuirle el grado de perversión necesario como para destruir la mente de sus hijos con el solo propósito de vengarse del marido, que mostró a dos niños –A. y J.-, con una personalidad, inteligencia, frescura y reflexión incompatibles con lo que sería esperable en dos autómatas con su cerebro lavado, y a un tercer niño –M.-, que sí exhibía las huellas de una profunda represión interior, escondiendo un conflicto que le impedía casi pronunciar palabra. También dio la oportunidad para que otros peritos, con argumentos científicos y un conocimiento acabado de la causa y sus personajes, descartaran fabulación en los niños, posibilidad de co-construcción por su madre, y señalaran indicadores de problemas sexuales en B..
Todo ello me hace concluir que los hechos típicos, tal como el Tribunal los ha descripto, han sido probados en esta causa más allá de toda duda razonable, y por lo tanto adhiero a los votos que anteceden.

Dictamen sobre prisión domiciliaria de dos condenados en el juicio del CCD Vesubio

Este dictamen fue presentado luego de que los condenados a prisión perpetua, Gamen y Pascarelli, ambos de más de setenta años de edad, solicitaran la prisión domiciliaria. Los dos dictamenes sos sustancialmente idénticos, por eso postemaos solo uno. A la fecha de este post todfavía el Tribunal Oral Federal 4 de CABA no resolvió, se estan realizando estudios médicos a los condenados, que están alojados en el pabellón de lesa humanidad del Complejo Penitenciario de Marcos Paz (Bs. As.) del SPF.



CONTESTA VISTA
Sres. Jueces:
Nuria Piñol Sala, Fiscal ad hoc, integrante de la “Unidad de Asistencia para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado” (Res. MP 63/10), en el Incidente de arresto domiciliario formado en la causa nro. 1487 caratulada “ZEOLITTI, Roberto Carlos y otros s/inf. Art. 144 bis inciso 1° y último párrafo de la ley 14.616 en función del art. 142 inc. 1° -ley 20.642-, art. 144 bis último párrafo en función del art. 142 inc. 5° y art. 144 ter, párrafo 1° de le ley 14.616 y art. 80 inc. 2° del Código Penal” del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4, me presento y digo:
Se ha conferido vista a esta Fiscalía a fin de que me expida sobre la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por el defensor Nemesio González en favor de su asistido Hugo Ildebrando Pascarelli.
I.
En la presentación, la defensa hace referencia a que Hugo Ildebrando Pascarelli ha sido condenado a la pena de prisión perpetua, que se encuentra detenido a disposición de este Tribunal y que corresponde que le sea otorgado el beneficio que solicita en virtud del art. 33 de la Ley 24.660 (texto según ley 26.472) por dos razones. En primer lugar porque su defendido es mayor de 70 años y en segundo término por el estado de salud al que calificó de “gravemente quebrantado”.
II.
En primer lugar habremos de recordar que la ley dispone que la prisión domiciliaria se trata un beneficio que puede o no otorgar el juez y en ningún caso debe entenderse como obligatoria por el solo hecho de contar el imputado con 70 años de edad o más. Es decir, no resulta de aplicación automática, sino que ha de ser valorado en relación a las características personales del justiciable y a las demás circunstancias relativas al acusado.
En este mismo sentido, puede citarse la opinión del magistrado González Palazzo en la causa nro. 10.578, reg. nro. 11815.4 “Rodríguez, Hermes Oscar s/recurso de casación”, rta. el 20/05/09, cuando analizó la reforma introducida por la Ley 26.472 (B.O. 20 de enero de 2009), a los arts. 32 y 33 de la Ley 24.660. Allí manifestó: “Se impone señalar que es desacertada la aseveración defensista en torno a que lo dispuesto en el art.33 –en el presente 32- de la ley 24.660 resulte de aplicación obligatoria para el magistrado a quo. La letra de dicha norma de la ley de ejecución penal, de adverso y en el punto específico, es suficientemente clara en cuanto a que la elección de la detención domiciliaria es facultativa y no imperativa para el juez, en tanto contiene el verbo podrá y no deberá…”.
El magistrado concluye que la concesión o denegación del beneficio en cuestión ha de quedar supeditada a la evaluación de otras condiciones personales, “…el arraigo, vínculo familiar y estado de salud, entre otras, sin las cuales no es posible establecer, en sus posibilidades objetivas y subjetivas, el peligro de fuga…” (cfr. en igual sentido, voto del juez Augusto Diez Ojeda en causa nro. 10.554, “Oviedo, Francisco Julio s/rec. de casación”, reg. nro. 11.809.4, rta. el 20/05/09).
Asimismo, cabe destacar el voto de la jueza Liliana Elena Catucci de la Sala III de la CNCP en la causa nro. 10.550 “Videla, Jorge Rafael s/ recurso de casación” en la que no se hace lugar al planteo de la defensa referido al rechazo del arresto domiciliario del imputado: “el procesado en autos no reúne –salvo por su edad- las condiciones para acceder el beneficio solicitado…”.
En esta misma línea, resulta claro el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa “Zanola, Juan José”, rta. el 21/01/2010, publicado en La Ley (Cita online: AR/JUR/14/2010). Allí se reseña que la reforma introducida por la Ley 26.472 ha ampliado los casos de procedencia del instituto de la prisión domiciliaria, sin modificar las restantes disposiciones complementarias que lo rigen. No obstante la ampliación de los casos de vulnerabilidad amparados legislativamente, en ambas versiones se ha mantenido incólume la fórmula que concede al magistrado interviniente la potestad de decidir si va a disponer el otorgamiento del beneficio.
Así, se cita un pasaje del debate parlamentario donde la Diputada Romero aclara el alcance asignado al término: “…la comisión resolvió poner ‘podrá’ porque seguimos pensando que es una facultad de los jueces y no una obligación” (conf. Parágrafo 107, pág. 44 de los Antecedentes Parlamentarios, Ley 26.472, “Ejecución de la pena privativa de la libertad- septiembre 2009, La Ley).
Los jueces de la Cámara expresan aquí que “una correcta hermenéutica lleva a sostener que aún cuando pueda admitirse que haber alcanzado la edad basta para la concesión del beneficio, dicha decisión de todos modos resulta potestativa y no imperativa para el magistrado, dando por tierra la aseveración defensista en torno a la aplicación automática del instituto solicitado”.
Asimismo, es criterio de otros tribunales orales federales que el beneficio de arresto domiciliario debe responder en principio a las pautas objetivas requeridas en el art. 32 de la ley 24.660, y que estas deben ser consideradas con las especiales características del caso en particular, quedando facultado el Juez para otorgarlo o rechazarlo, tal como enuncia la ley al prescribir que “El juez...podrá disponer el cumplimiento...en detención domiciliaria” (cfr. incidente de solicitud de arresto domiciliario en causa 1.499 “ Videla Jorge Rafael s/supresión del estado civil de un menor de diez años “, Rta. 4/6/10 por el TOF nro. 6 y más recientemente en la misma causa, frente a un nuevo pedido, también se resolvió con fecha 21 de junio de 2011 no hacer lugar al pedido de arresto domiciliario de Jorge Rafael Videla.)
También se ha afirmado que “...más allá de la edad que alcanzó el encartado -70 años- y sin que a esta altura existan dudas sobre la potestad que la ley confiere al juzgador para la toma de la decisión respectiva -que de ninguna manera lo sujeta a la concesión inmediata y automática del arresto domiciliario por la mera acreditación de dicho requisito de edad-, a la fecha no se verifican otros elementos que -de acuerdo a la normativa aplicable al caso- aconsejen la implementación de ese modo de arresto y, en lo que atañe particularmente a las características subjetivas relevantes para el tópico en tratamiento, tampoco se ha registrado la existencia de circunstancia alguna (vgr.trastornos serios en la salud general del encausado), que demuestren la inconveniencia de proseguir su detención en un establecimiento carcelario.” ( cfr. Resolución del TOF nro. 6 de fecha 7 de julio de 2010 en la causa nro. 1278 al rechazar el pedido de arresto domiciliario de Víctor Enrique Rei, y con idéntico criterio en la resolución del 14 de junio de 2011 al rechazar un nuevo planteo del imputado en el mismo sentido, cuando ya había sido condenado por delitos de lesa humanidad, con sentencia firme).
La primera resolución del TOF nro. 6 antes citada sobre el rechazo del pedido de arresto domiciliario, fue confirmada por la Sala IV de la CNCP el 9 de noviembre de 2010, oportunidad en la que se sostuvo que “...es desacertada la aseveración defensista en torno a que lo dispuesto en el art. 33 -en el presente 32- de la ley 24.660 resulte de aplicación obligatoria para el magistrado a quo. La letra de dicha norma de la ley de ejecución penal, de adverso y en el punto específico, es suficientemente clara en cuanto a que la elección de la detención domiciliaria es facultativa y no imperativa para el juez, en tanto contiene el verbo podrá y no deberá” (autos: “RODRIGUEZ Hermes Oscar s/recurso de casación”, reg. Nº 11815.4; “REZETT, Fortunato Valentín s/recurso de casación”, reg. Nº 13970.4; “MENENDEZ, Luciano Benjamín s/recurso de casación”, reg. Nº 13886.4). Consideró además que el juez, aún frente al cumplimiento del requisito previsto en el art. 32 inc. “d” de la ley 24.660, no carece, de la facultad de rechazar la concesión del beneficio, en tanto fundamente tal rechazo en razonables motivos justificantes, provenientes de las características personales del justiciable y demás circunstancias del caso.
En síntesis, de los antecedentes jurisprudenciales reseñados, queda claro que el beneficio de la prisión domiciliaria es potestad exclusiva del juzgador de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, y no resulta de aplicación automática por el simple hecho de haber alcanzado el encartado la edad a la que alude la ley, debiendo evaluarse su procedencia según las distintas circunstancias del caso.
En el caso que nos ocupa, si bien el imputado resulta mayor de setenta años de edad, de los elementos arrimados en esta incidencia, no se desprende de ningún modo que el estado de salud constituya un obstáculo para mantener su permanencia en un instituto carcelario. Por ello no existe ningún motivo que amerite la concesión del arresto domiciliario, basado en las razones humanitarias para las que el instituto fue creado. Cabe recordar que este instituto se encuentra previsto de modo excepcional, como una “alternativa para situaciones especiales” conforme se desprende de la ley 24.660 y como ha sido señalado por este Ministerio Público al momento de alegar en este proceso.
El Dr. Crous resaltó en esa oportunidad, que el hoy condenado Pascarelli siempre exhibió un buen estado de salud general, con las complicaciones propias de su edad, el que se vio reflejado, sin ir más lejos, en el simple hecho de que éste arribaba y se retiraba de las audiencias conduciendo su propio vehículo, circunstancia que de ningún modo pone de manifiesto el “grave quebrantamiento de la salud” al que alude el Dr. González.
En efecto, el imputado jamás exhibió un estado tal que le pueda impedir cumplir la pena en un establecimiento carcelario, con la debida atención médica a la que tiene derecho.
Finalmente, la defensa refiere que su pupilo ya ha gozado de prisión domiciliaria anterior en virtud de las mismas circunstancias alegadas en el presente.
Tal situación tampoco puede ser contemplada a la luz de la normativa citada, por las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden en cuanto a que este beneficio resulta de concesión facultativa para el juez, y en el caso, es este Tribunal el que debe decidir, sobre la base de las actuales circunstancias. En este sentido, debe ponderarse además la actual situación de condenado que reviste el imputado.
Ahora bien, no podemos soslayar que Hugo Ildebrando Pascarellli fue condenado hace apenas unos días, el 14 de julio pasado, a la pena de PRISIÓN PERPETUA por la comisión de delitos catalogados como de lesa humanidad, y que gozó de su libertad hasta ese momento.
Tal como fue sostenido por este Ministerio Público en el alegato mencionado con anterioridad al que nos remitimos en lo pertinente, no hay ninguna razón para optar en este caso por la prisión domiciliaria, la que ni siquiera es controlada permanentemente por fuerza alguna, ya que la ley lo impide, puesto que ha sido pensada para condenados absolutamente inofensivos, algo bien distante al caso de Pascarelli.
Así pues, una de las condiciones personales a tomar en consideración, según fue reseñado anteriormente en la jurisprudencia citada, es el peligro de fuga. Dicho peligro se ve seriamente aumentado en el presente caso en el que ya existe sentencia condenatoria por delitos de lesa humanidad, en la que se ha impuesto la pena máxima.
A ello también hicieron referencia los Sres. Jueces de este Tribunal al fundar la revocatoria de la excarcelación del nombrado y ordenar su inmediata detención en la resolución del 14 de julio de 2011.
La existencia de condena con la pena más severa como pauta objetiva que pesa gravemente para presumir que el imputado intentará sustraerse de su ejecución fue señalada también por la jurisprudencia del más alto tribunal penal como lineamiento a tener en cuenta a la hora de resolver en causas como las que nos ocupan (del voto del Dr. Eduardo Rafael Riggi, causa nro. 10.550 “Videla Jorge R s/recurso de casación -reg.1569/09, rta 4/11/09).
Tal como lo ha sostenido el Sr. Procurador General en la causa SC., D 352, L. XLV “Díaz Bessone, Ramón Genaro, s/ recurso de casación”: “Este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, puede pervivir en el país”. La CSJN acogió la postura del Ministerio Público Fiscal en la sentencia del 30.11.2010, y sostuvo que “…especial deber de cuidado pesa sobre los magistrados para neutralizar toda posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación en casos como el aquí considerado”, refiriendo claramente a crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura cívico militar.
Estas pautas no pueden ser desconocidas entonces para evaluar la concesión o no de la detención domiciliaria.
Por ello, tampoco es posible soslayar que el otorgamiento de la prisión domiciliaria de Hugo Ildebrando Pascarelli no aseguraría el definitivo juzgamiento y ejecución de la condena impuesta, teniendo especialmente en cuenta que “se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo al derecho internacional vinculante para nuestro país” (Fallos 328:2056; 330:3248).
Ello, por cuanto los Estados Nacionales han asumido la responsabilidad frente a la comunidad internacional de garantizar su averiguación, el sometimiento a juicio de sus autores y, en su caso, el cumplimiento de las penas que se le impongan a éstos.
Por todo lo expuesto, solicito que se mantenga la detención en un establecimiento penitenciario del Servicio Penitenciario Federal y se rechace la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa de Hugo Ildebrando Pascarelli.
Fiscalía, 19 de julio de 2011.