Recurso de Casación contra el arresto domiciliario de Hugo Ildebrando Pascarelli, condenado a prisión perpetua en el juicio CCD Vesubio

“Incidente de arresto domiciliario de Hugo Ildebrando Pascarelli” en el marco de la causa 1487 del registro del TOF 4

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN
Señores Jueces:
Felix Crous, Fiscal integrante de la Unidad de Asistencia en Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado me presento ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 de esta ciudad, en causa nº 1487 del registro de ese Tribunal “Incidente de arresto domiciliario de Hugo Ildebrando Pascarelli”, y digo:

I.- OBJETO
En los términos y con los alcances contemplados en los arts. 456 incs. 1º y 2º, 457, 458 y 491 del C.P.N.P., vengo a interponer recurso de casación contra la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 dictada el 19 de agosto de 2011 por la cual se resolvió: “I. HACER LUGAR A LA DETENCIÓN DOMICILIARIA de Hugo Idelbrando PASCARELLI, quien actualmente se halla alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, del Servicio Penitenciario Federal, la que se hará efectiva en el domicilio de la calle Echeverría 2143, piso 11 de C.A.B.A.
II. A fin de cumplimentar lo aquí ordenado, líbrese oficio al Sr. Director del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, y a la División Traslados del Servicio Penitenciario Federal, a fin de ordenar que con los recaudos de seguridad, se proceda al traslado del condenado PASCARELLI, al domicilio indicado, previo labrarse acta compromisoria en el cual se le harán saber las previsiones del art. 34 de la ley 24660, con la expresa mención de que si quebrantare en forma injustificada la obligación de residir en forma permanente en el domicilio indicado, se dispondrá la continuidad de su detención en una Unidad de Detención y que cualquier salida por cuestiones de salud de carácter urgente, se deberá comunicar en forma inmediata al Tribunal.
Asimismo se designará oportunamente a la persona integrante del Tribunal, que realizará en el domicilio del Sr. PASCARELLI, un control periódico sobre las condiciones de detención del nombrado, confeccionándose un informe que será agregado al presente legajo.
III. Notifíquese lo aquí ordenado a la Dirección Nacional de Readaptación Social, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios de la Secretaría de Justicia, a fin de que se de cumplimiento en la persona de Hugo Ildebrando PASCARELLI, al mecanismo de vigilancia electrónica de arresto domiciliario que fuera instrumentada mediante resolución de dicha Dirección nro 1587/2008. A tal efecto líbrese el oficio correspondiente.
IV. Líbrese oficio al Patronato de Liberados de esta ciudad, a fin de solicitar que se confeccione en forma semanal un amplio informe de la supervisión ordenada en donde consten las condiciones de detención del condenado PASCARELLI, , las que deberán ser remitidas a este Tribunal.”a fin de que se revoque esta decisión por la arbitrariedad que conlleva y se disponga el encarcelamiento del encartado en un establecimiento penitenciario.

II.- PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO
La admisibilidad de este recurso tiene sustento en supuestos diferentes.
En primer lugar resulta admisible, porque la resolución cuestionada se conforma con la defectuosa consideración de extremos conducentes para la, a mi entender, correcta solución de la cuestión, pues carece de motivación y fundamentación suficientes al haber omitido arbitrariamente dar tratamiento a argumentos oportunamente esgrimidos y constancias obrantes en el incidente, y a haber incurrido en una defectuosa deducción de la comprobación de extremos fácticos conducentes a resolver en forma favorable a mi petición. Los fundamentos del Tribunal son aparentes y autocontradictorios, en franca inobservancia de normas que acarrean sanción de nulidad (arts. 123, 404 inc. 2° y 456 inc. 2° del CPPN), menoscabando directamente las garantías de defensa en juicio y debido proceso con sustento en la doctrina de la arbitrariedad .
El planteo resulta admisible por cuanto la Cámara de Casación reconoció que el recurso es procedente cuando la mala aplicación del derecho, deriva en una falta de motivación o motivación aparente de la sentencia, que además, conlleva la tacha de arbitrariedad.
En este sentido la ley establece entre los motivos de casación el quebrantamiento de formas procesales, abarcando sin duda los vicios de las resoluciones judiciales como acto procesal, que en el presente se manifiesta con la ausencia de una fundamentación legalmente admisible.
La impugnación propugnada descansa principalmente en el agravio de arbitrariedad porque la resolución en crisis incurre en afirmaciones dogmáticas y argumentos genéricos que conllevan una falta de motivación. En este sentido la resolución no se encuentra suficientemente fundada ya que contiene arbitrariedades en la interpretación, valoración y selección de argumentos que pretenden sustentarla y que la descalifican como acto jurisdiccional válido, conforme se desarrollará más adelante. Este vicio deriva de una errónea interpretación y aplicación de los artículos 32 y 33 de la ley 24.660, del artículo 10 del Código Penal y del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Pero además, este medio de impugnación, está específicamente previsto por la normativa procesal para el supuesto en el cual el Ministerio Público pretenda cuestionar las resoluciones dictadas en la etapa de ejecución conforme el art. 491 C.P.P.N., aun cuando se trate de decisiones que no ponen fin a la pena ni hacen imposible que ésta continúe.
Según surge de la norma señalada, esa es la vía procesal adecuada para que el Ministerio Público Fiscal requiera la impugnación de las decisiones relativas a la ejecución de la pena, entre ellas el arresto domiciliario del condenado, constituyendo entonces un supuesto de ampliación de la impugnabilidad objetiva del art. 456 del CPPN.
Ahora bien, pese a que en este caso, no nos hallamos frente a una estricta cuestión de ejecución —el tema a resolver está vinculado con el ámbito de cumplimiento en que tiene lugar una medida cautelar como es la prisión preventiva— corresponde la aplicación de la normativa citada, en virtud del art. 11 de la ley 24.660, donde dispone aplicación a los procesados, siempre que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad.
Asimismo, el fallo recurrido, al resolver contrariamente a lo que esta parte sostuvo al momento de contestar las respectivas vistas que fueron conferidas, expresándose en ellas la pretensión postulada, causa un gravamen irreparable a este Ministerio Público al que represento, no subsanable por otra vía .
Sobre el particular, cabe puntualizar que según es criterio admitido por la doctrina de la Cámara Nacional de Casación Penal, a pesar de que la Convención Americana de Derechos Humanos haya previsto expresamente el derecho al recurso solo como garantía del imputado, ello no impide a que los acusadores, aunque no sean titulares de tal garantía, también se les permita recurrir el fallo cuando las leyes los habilitan a ello. Por fin, de modo subsidiario, se entiende que se trata de un supuesto de “gravedad institucional, que habilita a sortear los escollos formales de admisibilidad y dar tratamiento a los motivos de agravio.
El acceso a la vía casatoria es pertinente toda vez que la decisión impugnada incurre en gravedad institucional por conmoción pública, causada en un caso de trascendencia pública, cual es la lenidad en el modo de cumplimiento de la prisión preventiva para aquél que fue condenado, tras haber sido hallado culpable de la comisión de gravísimos crímenes de lesa humanidad.
El concepto de gravedad institucional, creación pretoriana de la Corte, puede operar “como factor de moderación de los recaudos de admisibilidad; como nueva causal de procedencia; como motivo para suspender la ejecución de sentencias recurridas y como pauta de selección de las causas a resolver por la Corte Suprema.”
Esto significa que ante casos que reúnen tal gravedad, la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto Tribunal de máxima jerarquía en lo penal del país, debe guiar su criterio de admisibilidad, procedencia y selección de las causas en las que conocerá conforme a la verificación de dicha trascendencia. Se trata de que a través de la mirada impuesta por la gravedad institucional del caso, supere, si es que existe, todo obstáculo formal que le impida intervenir.
A tal punto esto es así, que incluso en aquellos casos en los que la resolución recurrida no fuera la del superior Tribunal de la causa, la parte podría recurrirla directamente a la Corte, pidiéndole que se avoque y sortear de este modo una instancia fundada en la gravedad del hecho. Más allá de la discusión que pueda sostenerse respecto de los distintos casos de per saltum, lo cierto es que éstos prueban también que la existencia de gravedad institucional puede tornar imprescindible la intervención de la Corte Suprema. En consecuencia, la CNCP está llamada a intervenir aquí, por la importancia del tema que se le presenta y por ser el máximo Tribunal en lo penal del país.
La jurisprudencia de la C.S.J.N. ha establecido, en sentido amplio, que gravedad institucional está constituida por “… cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo a la comunidad” y esta trascendencia respecto del mero interés individual tiene que tener, una “… dimensión suficiente como para repercutir —en el presente o en el futuro— en una amplia gama de relaciones humanas.”
Si se hace un recorrido por la jurisprudencia de la Corte podrá advertirse que en esa definición genérica del concepto de gravedad institucional se encuentran subsumidos los casos en que: a) se encuentran comprometidas instituciones básicas de la Nación -hecho político-, b) el suceso ha adquirido trascendencia pública, c) la solución dada al caso lo trasciende y se proyecta sobre casos futuros, d) se encuentra afectada la administración de justicia y e) la solución dada al asunto afecta la confianza en las normas.
La gravedad del caso que nos ocupa resulta innegable por su trascendencia, es decir, su repercusión más allá de las partes, y porque su resolución se proyecta sobre casos futuros lo cual lo subsume en las hipótesis b) y c) .
La trascendencia se encuentra vinculada, por un lado, a los crímenes por los cual ha sido recientemente juzgado y condenado Pascarelli. La conmoción causada en la sociedad finca en que se trata de un caso más que extiende hasta hoy las huellas del trágico pasado reciente, donde el Estado terrorista avasalló los derechos fundamentales suprimiendo, para ello, las normas básicas de convivencia democrática. Luego, ya en democracia, los perpetradores consiguieron perpetuar la impunidad por esos crímenes.
La interpretación del asunto bajo esta causal de gravedad institucional encuentra su apoyo en los argumentos dados por el Procurador General de la Nación y por la doctrina sentada por la Corte en “Penjerek”.
En ese caso, estimó que se daba una situación de tal gravedad que podía ser pensada como razón valedera para prescindir de la aplicación de determinados precedentes -haciendo referencia a la doctrina sentada por la Corte de no admitir un recurso extraordinario por cuestiones procesales-. La gravedad aludida fue dimensionada poniendo de relieve “la difusión y notoriedad [alcanzada por el] proceso: la prensa le ha dedicado una atención extraordinaria, y la opinión pública ha sido conmovida por las características de los hechos y la extensión y ramificación que se les atribuye.”
En el presente, se observa claramente la situación enunciada en el párrafo anterior. En principio, se puede advertir que, de no admitirse este recurso “…puede traducirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial” y, por qué no, en la totalidad de las instituciones.
En el mismo precedente la Corte entendió que cuando se trata de cuestiones atinentes a una mejor administración de justicia, refiriéndose a los límites que impiden el tratamiento por esa jurisdicción de cuestiones procesales que “… esta exigencia [haciendo referencia a la recta administración de justicia] cobra carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos …”
Pero en este caso, como en todos los demás en los cuales se han juzgado los crímenes del terrorismo de estado argentino, es necesario poner en contexto la cuestión en debate: el arresto domiciliario de Pascarelli como modo de cumplimiento de la prisión preventiva –la que fue impuesta hace menos de dos meses- es la versión extremadamente leve de la restricción de la libertad que beneficia a quien fue juzgado y condenado a la pena de prisión perpetua como coautor de homicidios agravados, privaciones ilegales de la libertad y tormentos, en su doble carácter de Jefe del Grupo de Artillería I con asiento en Ciudadela y Jefe del Área 114.
Y para significarlo adecuadamente debe ponerse el acento, todas las veces que haga falta, que un testigo por un proceso por crímenes de lesa humanidad se encuentra desaparecido; otros han sido secuestrados y liberados; querellantes, familiares, testigos, fiscales y jueces han sido amenazados, hechos todos ellos también impunes, como manifestación de un terrorismo de Estado residual. Recortar y soslayar estos datos de la realidad para detenerse en formalismos abstractos es un ritual estéril alejado de la sustancia de los conflictos que los Tribunales están llamados a sanear.
Como dijimos párrafos antes, los imputados por los crímenes de la última dictadura ya han torcido en el pasado el brazo de las instituciones —en cuyo seno a menudo encuentran oportuno auxilio—. No hace falta ser muy audaz en el razonamiento para ver la misma finalidad en las agresiones de hoy contra quienes se esfuerzan para revertir el panorama de injusticia.
El arresto domiciliario del imputado que se desempeñó en las más altas instancias de mando en la campaña de represión ilegal y que según las constancias de este proceso, presenta un cuadro de salud que puede ser tratado y atendido en el instituto penitenciario en el que se encontraba detenido, no puede sino causar una enorme angustia y consternación en las víctimas-testigos que declararon en su contra y en la sociedad en general.
Por todo ello, entiendo que se encuentran superados los requisitos de admisibilidad formal del recurso en cuanto a la legitimidad para recurrir, a fin que se repare el agravio ocasionado al Ministerio Público que debe velar por la legalidad del proceso, conculcada con la resolución arbitraria que aquí se impugna.
También ese fallo afecta la administración de justicia y la confianza en las normas, hipótesis d) y e) de la enunciación realizada más arriba.
Parece claro que la confianza en las normas se pulveriza cuando los mecanismos institucionales concretos de acceso y provisión de justicia incumplen su cometido como consecuencia de sus propias decisiones.
El reconocimiento, desde las más altas esferas del Estado, de tal gravedad se ha cristalizado mediante el dictado del Decreto presidencial 606/2007. En los considerandos, tercer párrafo, el Presidente de la Nación alude expresamente a que el juzgamiento de los crímenes del terrorismo de estado sienta bases profundas para el fortalecimiento del estado de derecho y la gobernabilidad democrática.

III.- ANTECEDENTES DE LAS ACTUACIONES.
Conforme surge de las actuaciones principales de la causa nro. 1487 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de esta ciudad, con fecha 14 de julio último, dictó sentencia y condenó a Hugo Ildebrando Pascarelli, por considerarlo coautor mediato penalmente responsable del delito de homicidio calificado por su comisión con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, reiterado en tres (3) oportunidades, en perjuicio de Hugo Manuel Mattion (caso 2), Federico Julio Martul (caso 9) y Gabriel Eduardo Dunayevich (caso 10); en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad cometida por un funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterado en ocho (8) oportunidades, en concurso real con el delito de imposición de tormentos, agravados por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en ocho (8) oportunidades, por los hechos que damnificaran a Hugo Manuel Mattion (caso 2), Graciela Alicia Dellatorre (caso 4), Alicia Elena Carriquiriborde de Rubio (caso 5), Analía Delfina Magliaro (caso 6), Gabriel Eduardo Dunayevich (caso 10), Mirta Lovazzano (caso 11), Julio Vanodio (caso 12) y Horacio Ramiro Vivas (caso 14), los que a su vez concurren en forma material con los delitos de privación ilegítima de la libertad cometida por un funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, agravada por mediar violencia y amenazas, reiterado en siete (7) oportunidades, en concurso real con el de imposición de tormentos agravados por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en siete (7) oportunidades, por los hechos que damnificaran a Gabriel Oscar Marotta (caso 1), Raymundo Gleyzer (caso 3), Graciela Perla Jatib (caso 7), José Valeriano Quiroga (caso 8), Federico Julio Martul (caso 9), Noemí Fernández Álvarez (caso 13) y María Élida Serra Villar (caso 15), a la pena de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y PERPETUA, accesorias legales y costas procesales (artículos 2, 12, 19, 29, inciso 3°, 45, 55, 80, incisos 2° y 6º, 144 bis inciso primero y último párrafo -texto según ley 14.616-, en función del artículo 142, incisos 1° y 5° -texto según ley 20.642- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).-
Si bien el Tribunal en la fecha referida dio el veredicto, el próximo 23 de septiembre leerá los fundamentos que lo llevaron a dictar esa sentencia de condena.
En esa oportunidad, además, resolvió revocar la excarcelación de Pascarelli y ordenó consecuentemente la detención del nombrado, que se produjo en ese mismo día, siendo alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz del Servicio Penitenciario Federal.
Cabe destacar que este temperamento fue solicitado por la fiscalía en oportunidad de realizar los alegatos en el juicio.
Para resolver de este modo, los jueces tuvieron en cuenta la sentencia condenatoria que dictaron al mismo tiempo, y sostuvieron que si bien el imputado se encontraba amparado por el principio de inocencia, en el caso, el encarcelamiento preventivo devenía como una medida imprescindible para asegurar la realización del derecho.
Agregaron en esa resolución, que aún cuando la sentencia no se encontraba firme, ella transforma en concreto el carácter abstracto que hasta el momento revestía la imputación sostenida en el auto de procesamiento y en el de elevación a juicio, pues ahora, un auto de mérito determinó de manera fehaciente luego de un completo y prolongado juicio, que el imputado es autor de los hechos por los que fue condenado.
Asimismo, para fundar esta toma de posición, tuvieron en cuenta la doctrina que emana del plenario “Díaz Bessone” en el entendimiento de que el marco objetivo del caso permitía sostener que frente a tamaña condena, se elevan los riesgos de que Pascarelli no se someta a su cumplimiento.
Sin perjuicio de la postura personal que el juez Bruglia dejó a salvo respecto a cómo juegan o deben ser interpretadas las normas que regulan la excarcelación, este magistrado adhirió a los votos que lo precedieron en lo que hace al análisis y decisión del caso concreto de Pascarelli.
Frente a ello, el Dr. Nemesio González se presentó el día 15 de julio del corriente año ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro 4, y solicitó para su defendido el arresto domiciliario. Fundó este pedido en que su defendido tiene más de 70 años y en su estado de salud al que se refirió como “gravemente quebrantada” (art. 33 de la ley 24660).
Luego de correr vista a esta fiscalía acerca del precedente planteo —al que esta parte se opuso—, el Tribunal tuvo presente el dictamen fiscal y resolvió que “ A fin de contar con mayores elementos de juicio y previo a resolver en el presente incidente de arresto domiciliario, resulta necesario contar con informes psicológicos y sociales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33, párrafo 2do. De la ley 24660” y a tales fines libró oficios al Cuerpo Médico Forense y al Patronato de Liberados de la provincia de Buenos Aires Delegación San Isidro a fin de que se confeccionara un amplio informe psicológico y un amplio informe social en el domicilio de Pascarelli.
En la contestación a ese primer traslado corrido al Ministerio Público, se afirmó en base a los antecedentes jurisprudenciales allí reseñados, que el beneficio de la prisión domiciliaria es una potestad del juzgador de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, y que no resulta de aplicación automática por el simple hecho de haber alcanzado el condenado la edad a la que alude la ley, debiendo evaluarse su procedencia según las distintas circunstancias del caso.
Se sostuvo que en el caso de Pascarelli, si bien había cumplido los ochenta y dos años de edad, su estado de salud (tomado éste como elemento de juicio disponible para una adecuada valoración de las circunstancias), no constituía un obstáculo para mantener su permanencia en un establecimiento carcelario y en consecuencia no existía ningún motivo que ameritase la concesión del arresto domiciliario, basado en razones humanitarias.
Del mismo modo se consideró que la existencia de condena a prisión perpetua como pauta objetiva, pesaba gravemente para presumir que el imputado pudiera intentar sustraerse a su ejecución, adecuando esos fundamentos a los lineamientos del dictamen del Sr. Procurador General en la causa SC., D 352, L. XLV “Díaz Bessone, Ramón Genaro, s/ recurso de casación”.
Y por último, se advirtió que el otorgamiento de la prisión domiciliaria a Hugo Ildebrando Pascarelli no aseguraría el definitivo juzgamiento y ejecución de la condena impuesta, en tanto que “se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo al derecho internacional vinculante para nuestro país”.
Ahora bien, una vez cumplidas las medidas mencionadas anteriormente, el Tribunal corrió una nueva vista a esta parte. En esa oportunidad, y teniendo en especial consideración las constancias previas existentes en el expediente relacionadas con actitudes del imputado en el proceso —concretamente, cuando en oportunidad de prestar indagatoria en el juicio se hizo referencia a que no estaba en condiciones de salud de afrontar dicho acto, pero lo sobrellevó sin el más mínimo sobresalto—, es que se solicitó al Tribunal que se practicara nuevamente un ecocardiograma y una junta médica, para que los profesionales que conocen su historia médica se expidan acerca de varios puntos. Emprendido por el Tribunal el camino de explorar nuevamente su estado de salud, el Ministerio Público considera imprescindibles actualizar el informe de la junta médica, instancia de evaluación que garantiza una mirada conjunta de los profesionales, de la cual no hay razones plausibles para prescindir en esta oportunidad, cuando se acudió a ella antes de la condena.
Asimismo, se pidió expresamente que corriera nueva vista a fin de ponderar entonces la totalidad de los elementos dirimentes: informes psicológico, social y el informe médico y cardiológico actualizado cuya realización se estaba pidiendo.
Empero, el Tribunal se limitó a recibir el escrito presentado por la fiscalía el 18 de agosto, y sin más, al día siguiente, es decir el 19 de agosto de 2011, decidió conceder el arresto domicilio a Hugo Ildebrando Pascarelli.
En esa resolución, además dispuso que “…se proceda al traslado del condenado PASCARELLI, al domicilio indicado, previo labrarse acta compromisoria en el cual se le harán saber las previsiones del art. 34 de la ley 24660, con la expresa mención de que si quebrantare en forma injustificada la obligación de residir en forma permanente en el domicilio indicado, se dispondrá la continuidad de su detención en una Unidad de Detención y que cualquier salida por cuestiones de salud de carácter urgente, se deberá comunicar en forma inmediata al Tribunal.
Asimismo, resolvió que se designaría a una persona del Tribunal, para realizar en el domicilio del imputado un control periódico sobre las condiciones de detención del nombrado, confeccionándose un informe que sería agregado al presente legajo.
Por último ordenó a la Dirección Nacional de Readaptación Social, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios de la Secretaría de Justicia, a que diera cumplimiento en la persona de Hugo Ildebrando PASCARELLI, del mecanismo de vigilancia electrónica de arresto domiciliario instrumentado mediante resolución de dicha Dirección nro 1587/2008.
En esta resolución, el Tribunal afirmó que se requería analizar el ámbito normativo y luego el contexto concreto del caso. Ese razonamiento y las respectivas conclusiones a las que arriba son el objeto del agravio que se denuncia, y serán los extremos desarrollados en el próximo punto.

IV.- EL AGRAVIO: LA ARBITRARIEDAD POR FUNDAMENTACIÓN APARENTE
Basta con la simple lectura de la resolución que se impugna para reparar que su aparente fundamentación se erige en: a) consideraciones de tipo dogmático que luego, al analizar el caso concreto, se alejan de los fundamentos enunciados; b) afirmaciones que a medida que avanzan en el razonamiento lógico resultan autocontradictorias con las ya vertidas dentro de la misma resolución; c) aserciones que además se contradicen con la posición que el Tribunal aparentemente fue construyendo en orden a sostener cuáles eran los elementos necesarios para resolver la cuestión que se le planteaba; d) conclusiones contrarias a las constancias que determinan las circunstancias específicas del caso.
En efecto, la conclusión a la que se arriba en la resolución cuestionada, se deriva de una errónea aplicación de las premisas y reglas generales que constituyen pautas de interpretación jurisprudencial y dogmática; desatienden de esta forma el requisito de motivación exigido por el art. 123 del CPPN, en la garantía del debido proceso (art. 18 CN) y determinan, en consecuencia, la descalificación del pronunciamiento como acto jurídico idóneo.
Pasemos a analizar la resolución.
En primer lugar, el Tribunal cita mal el planteo de la defensa, ya que no se condice con lo plasmado por esa parte en la presentación obrante a fs. 55 del incidente, planteos a los que luego responde y analiza sin que hayan sido introducidos por la defensa de Pascarelli (sí lo había hecho el defensor de Gamen respecto de su defendido).
Luego, aseveró que la problemática de la detención domiciliaria parte de los artículos 314 del Código Procesal Penal de la Nación y del artículo 10 del Código Penal, y que la solicitud de este instituto está contemplada en la ley de ejecución penal en lo que el legislador tituló como “alternativas para situaciones especiales”, por lo que esta circunstancia lo obligaba a extremar el ámbito de reflexión en la dinámica que –señaló-, se produce entre una pena grave y el fin humanitario del instituto solicitado.
Entonces, destacó que la discusión acerca de si el requisito etario estaba condicionado por el padecimiento de una enfermedad, se trata de una polémica que ha sido saldada con la sanción de la ley 26472 que incluyó en el inciso d) del artículo 32 de la ley 24.660, como uno de los supuestos para la concesión de la detención domiciliaria, al interno mayor de 70 años.
Asimismo, el Tribunal agregó que el artículo 33 de dicha ley, estableció que la decisión que concede el beneficio en análisis, debe fundarse en informes médico, psicológico y social para los casos de los incisos a, b y c, pero aclaró que “ningún condicionamiento se pide a las personas que se encuentran en el inciso d), es decir aquéllos mayores de 70 años. Es decir no se ha condicionado expresamente la concesión del arresto domiciliario…”
Y prosiguió diciendo que, de tenerse en consideración las particularidades del caso, habiendo superado el interno la edad de 70, en este caso holgadamente, en principio correspondería que cumpla en detención domiciliaria la pena impuesta.
Si bien el Tribunal se refirió a pena impuesta, para esta parte es claro que no estamos frente a un problema de cumplimiento de pena, sino con una medida cautelar, razón por la que varían considerablemente las circunstancias a tomar en consideración para resolver de un modo ecuánime la cuestión.
Al mismo tiempo el Tribunal reiteró que la decisión es facultativa y no obligatoria “desde la comprensión de la realidad y contexto médico del interno”.
Véase que, por un lado, en la resolución se recalca la exclusión de condiciones para aquellos casos, como el de Pascarelli, cumplirían “holgadamente” con el requisito etario requerido por la ley; pero por el otro se dice que se debe tener en consideración el contexto médico.
Aquí se advierte una doble contradicción del Tribunal: se descarta un requisito de la concesión a la vez que se lo atiende, para luego, a su vez, resolver en contra de lo que aconseja su comprobación.
Es que tras cartón, el Tribunal afirma que va a realizar un análisis casuístico, y que valora la condición general de Pascarelli. Además de la edad, sostiene, debe considerarse, entre otras eventualidades, su condición de salud.
En ese sentido mencionó los problemas médicos que de acuerdo a las constancias obrantes en el incidente de salud, el nombrado padece, entre las que mencionó el informe del Adjutor Walter Sosa, Jefe del Cuerpo Médico del Complejo Penitenciario de Marcos Paz del que solo citó los antecedentes de salud de Pascarelli a los que este médico se refiere, y agregó el Tribunal, que es de destacar que la Unidad Médica Asistencial cuenta con una importante infraestructura médica, pero no, con unidad de terapia intensiva y “…ello frente a un paciente de riesgo, necesariamente debe contemplar cualquier tipo de contingencia médica...”.
Ahora bien, es evidente que el Tribunal se basó en informes médicos que datan de hace más de un año, con lo cual no sabemos qué variaciones puede haber sufrido el estado de salud del imputado; y no hizo lugar al pedido de actualizarlos porque afirmó que, cubriendo el imputado el requisito etario, esas medidas devienen innecesarias.
Tampoco analizó de ningún modo, la totalidad de las constancias obrantes en el legajo y las conclusiones del informe psicológico, ni el conjunto de la información que brindó el médico Sosa de la Unidad Penitenciaria, elemento éste que era determinante para resolver y que fue valorado por la fiscalía al contestar una de las reiteradas vistas conferidas.
En este sentido, el Tribunal soslayó en la resolución cuestionada, la parte en que el Adjutor se explayó acerca de las condiciones, instalaciones y personal idóneo con que cuenta la unidad en la que Pascarelli se encontraba detenido, y la infraestructura para asistir complicaciones y/o descompensaciones propias de internos añosos y de patología compleja como la del imputado, al que sindicó como de alto riesgo. Y aclaró que para el caso de descompensaciones que requieran asistencia rápida y eficiente, contaban con unidades móviles equipadas para tal efecto y para realizar traslados al hospital más cercano, esto es el de Marcos Paz, a de 10 km.
El Tribunal tomó menos aún en consideración que la Licenciada Elena E. Foschini informó que Pascarelli, en el transcurso de la entrevista, no observó indicadores de deterioro de las funciones básicas de la personalidad ni actividad de índole psicótica, ni indicadores manifiestos compatibles con compromiso orgánico, y con relación a la posibilidad de que cumpliera condena en su domicilio, dijo que en este caso quedaba a consideración médica.
Aquí se patentiza la contradicción, cuando el Tribunal sostiene que la detención domiciliaria es una facultad de los jueces, no una obligación, y que la concesión no es automática, para luego concederla sobre la base de una valoración parcial de las insuficientes constancias obrantes en la causa, apartándose del camino que el Tribunal se autoimpuso para decidir. Es decir que la no verificación de los extremos a los que alude el Tribunal como requisitos para la concesión —pretendida motivación de la opción elegida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de concederla—, hace que la resolución derive necesariamente hacia uno de los supuestos que la descalifican como acto jurídico válido: la arbitrariedad por vicios en su motivación.
En derrotero del razonamiento del Tribunal para llegar a la conclusión decidida no es, entonces, una derivación racional de las constancias obrantes en la causa, ni del derecho vigente, ni tiene ninguna pertinencia con el sentido y finalidad que llevó al legislador a sancionar la ley 26.472 al modificar el art. 32 y 33 de la ley 24.660, ni con el instituto de la detención morigerada en cualquiera de sus configuraciones históricas.
La arbitrariedad que agravia a este Ministerio Público reside en que los jueces no aplican aquellas reglas al examinar el caso puntual, mediante un método lógico-deductivo, en el que se pueda seguir la conclusión como derivación razonada de sus premisas, sino que, es un acto discrecional contrario a los propios postulados en los que la resolución pretende descansar.
La misma suerte han corrido los demás argumentos principales expuestos por la fiscalía para postular la denegatoria del arresto domiciliario, ya que fueron desechados sin siquiera analizarlos mínimamente, en perspectiva con el caso.
De esta manera, la omisión de cuestiones concretas oportunamente propuestas por las partes es causal de arbitrariedad en las resoluciones judiciales, las que deben en consecuencia ser dejadas sin efecto . Este déficit puede consistir en la omisión de la consideración de planteos ; no hacerse cargos de ciertos argumentos aducidos por el recurrente ; o no analizar adecuadamente determinados agravios .
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones. En efecto, el más Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable el pronunciamiento que…omitió considerar los serios argumentos expuestos por el recurrente... Ello es así, pues al prescindir la sentencia apelada del examen y decisión de temas oportunamente propuestos, susceptibles de gravitar en el resultado del tema debatido, produjo el desmedro del derecho que consagra al respecto el art. 18 de la Constitución Nacional.”
Se hace aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema que, al exigir que la sentencia sea una derivación razonada del derecho vigente, erradica del área de los fallos válidos los que son “producto de la individual voluntad del juez”. Ello ocurre por ejemplo cuando la resolución se dicta sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, o en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal o contrarias a la ley misma.
No escapa a nuestro conocimiento que no toda omisión en el tratamiento de las cuestiones propuestas justifica su ataque por vía de la doctrina de la sentencia arbitraria. La falencia de la resolución judicial debe referirse a cuestiones sustanciales para la adecuada solución del litigio, o cuestiones que pueden ser relevantes a tal fin.
Sin embargo, el Tribunal contestó solo alguno de los argumentos de la Fiscalía acudiendo a una exposición dogmática y general, apartada de la jurisprudencia actual tanto de la Cámara de Casación como de la Corte federal.
Uno de los puntos sobre los que la Fiscalía se basó para expedirse, fue que la salud del imputado no le impedía cumplir la prisión preventiva en un establecimiento penitenciario, y por consiguiente no se daban razones humanitarias que pudieran motivar la aplicación de la alternativa excepcional de arresto domiciliario para el cumplimiento de la medida cautelar recientemente dispuesta.
El tribunal no analizó seriamente este argumento en relación al caso concreto.
Y de este modo, se aparta de los fundamentos de la normativa y la jurisprudencia que establecen como pauta valorativa ineludible el estado de salud del encartado para fundamentar si es viable una alternativa de tamaña trascendencia —el prisión extramuros—, pues, dado que la edad no es un supuesto de aplicación automática, se debe atender al mismo —como el propio Tribunal afirma— como cartabón para calibrar si la concesión del beneficio efectivamente se nutre de un fundamento humanitario o resulta ser pura voluntad subjetiva de los jueces.
Así ha sido considerado por la jurisprudencia actual de la CNCP “… el otorgamiento de la prisión morigerada es potestativa para el juez, deviene inevitable efectuar una disquisición, la que se conecta con la inteligencia que debe asignarse al art. 32 de la ley penitenciaria. Es que si nos ciñéramos estrictamente a su letra, la norma de cita permitiría al magistrado de que se trate tomar decisiones arbitrarias, modo de conducirse de la jurisdicción que resulta inadmisible en un Estado Democrático de Derecho. Digo ello por lo siguiente, si el precepto bajo estudio comienza con la voz “el juez... podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria” y el inciso “d” de dicha norma establece como única condición para hallarse habilitado a adoptar esa postura la de contar con una edad determinada, conferiría a la jurisdicción un cheque en blanco que sería llenado a su antojo; es decir, el juez, sin sustento jurídico alguno, habría de conceder la prisión domiciliaria a unos acusados, para, sin más, negársela a otros, desoyéndose, de tal modo, la piedra angular de la forma republicana de gobierno, cuál es la necesidad de control a través de los tribunales superiores o de Alzada para evitar los desequilibrios del poder...” .
Otro argumento del Tribunal para conceder el beneficio es que no ha recibido sanción parlamentaria la iniciativa de impedirlo para los condenados por crímenes de lesa humanidad.
Este argumento es una grosera falacia. La consagración legislativa de una interpretación en disputa de una ley preexistente, con el fin de superar dilemas privilegiando una de ellas, y otorgar previsibilidad jurídica, amén de los objetivos de política criminal perseguidos, es una práctica por demás conocida. Basta un ejemplo que se nos presenta obvio: la iniciativa de despenalizar el consumo de sustancias prohibidas por las autoridades sanitarias. Sea cual fuere la suerte que esta iniciativa corra o haya corrido en el Poder Legislativo, no implicará que una u otra de las hermenéuticas que hoy merece la norma que atrapa esa conducta resulte afectada.
Pero si un Tribunal decide otorgar un beneficio como el que estamos analizando a un condenado por sentencia no firme a prisión perpetua, debería fundarlo al menos en constancias médicas concluyentes que prescriban un riesgo concreto y no potencial, el que solo puede ser evaluado mediante los estudios médicos pertinentes y los profesionales específicos de esa materia. Máxime si, según surge de las constancias obrantes en el incidente, aún cuando el imputado presenta serias patologías de base, se encontraba alojado en un establecimiento carcelario que cuenta con todas las condiciones necesarias para atender su cuadro.
Parece una demasía derivar potenciales riesgos de que la unidad carcelaria no cuente con una unidad de cuidados intensivos, cuando se cuenta con los medios para su inmediato traslado a un establecimiento próximo que posee ese recurso.
Contrariamente, de los estudios médicos surge, tal como fue sostenido por la fiscalía, que Pascarelli, pese a la problemática de salud que presenta, se encuentra estable y deambula por sus propios medios sin dificultad. Tal como fue señalado en otras oportunidades en este proceso, muchos de aquellos que acudimos al juicio pudimos comprobar que el nombrado llegaba al lugar conduciendo personalmente su vehículo. Volveremos sobre el deambular de Pascarelli más adelante.
Por otra parte, el cumplimiento de la prisión preventiva en un establecimiento penitenciario no implica de ninguna manera una mortificación innecesaria del condenado, porque no necesariamente conlleva un agravamiento de la salud ni tampoco constituye un desmedro que vaya más allá de las restricciones propias de la detención.
Es cierto que la ley no incluye para el caso de los internos mayores de setenta años la necesidad de evaluar informes médico, psicológico y social. Pero de ningún modo esto implica que el carácter facultativo de la concesión del beneficio se transforme en obligatoria en esa hipótesis. Antes bien, esta forma de arresto, fundada en razones humanitarias, exigen justificar que estas se verifiquen puestas frente a los riesgos que entraña la pérdida de control continuo estatal de un condenado por crímenes de lesa humanidad, tanto e fuga como en la seguridad de terceros.
Es evidente que el estado de inocencia que aún ampara al imputado, se ha resquebrajado seriamente cuando fue condenado a la pena de prisión perpetua, luego de un complejo y largo juicio (circunstancia que, dicho sea de paso, descalifica por completo otro de los argumentos valorados por el Tribunal para la concesión de la detención domiciliaria, esto es el haber gozado ya de este beneficio durante la instrucción, estadio procesal en el cual el estándar de sospecha que pesa sobre el imputado es menor).
En este sentido, es pacífica tanto la jurisprudencia como la doctrina al considerar que una sentencia condenatoria constituye una pauta objetiva que permite presumir que en caso de quedar firme, el imputado intentará sustraerse a la ejecución ; y que “…no es posible equiparar las situaciones procesales de quienes no han obtenido un pronunciamiento jurisdiccional con la de aquellos a cuyo respecto se ha dictado una sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme, sin que ello implique vulneración alguna al principio de igualdad ante la ley (voto de la juez Ledesma)
El concepto está vinculado con los distintos grados de peligro de fuga posibles en las diversas etapas de un proceso, pues “…no es lo mismo analizar un peligro de fuga al conceder una excarcelación luego de una indagatoria –más allá de la penalidad prevista para el delito imputado- que un peligro de fuga analizado luego de una condena de efectivo cumplimiento de gravedad dictada en el debate. En el primer caso, podemos decir, que el imputado se encuentra lejos de una eventual pena…, mientras que luego del debate, cuando se dicta una condena agrave al procesado éste se encontrará en situación diferente, estando ya probada su responsabilidad penal, quedando sólo por delante la actividad impugnativa, con lo cual la “tentación” de fugarse puede ser mayor, dado que se encuentra más próximo al cumplimiento efectivo de una pena de larga duración.”
Pero además, esta fiscalía siguiendo los lineamientos del Procurador ante la Corte Luis González Warcalde en diversos dictámenes, a los cuales la Corte Suprema se remitió parta resolver conforme, sostuvo que en los crímenes que aquí han sido juzgados los riesgos procesales adquieren una dimensión muy específica.
En este punto, el Tribunal desechó que pueda existir la posibilidad de que Pascarelli todavía conserve algún ascendiente sobre las estructuras de poder que le fueron adictas, por cuanto ello no ha sido objetivado ni referenciado por ningún elemento de juicio ni la fiscalía lo ha precisado con algún alcance concreto.
Lo curioso es que el Tribunal sustentó la revocatoria de la libertad de Pascarelli durante la casi totalidad de este proceso sobre la base de esta doctrina, que ahora condiciona con la pretensión de ciertas exigencias.
Hace pocas semanas el Tribunal revocó la excarcelación del imputado en la convicción de que la gravísima condena que estaba dictando eleva de un modo superlativo los riesgos procesales de que el imputado no cumpla con ella.
La situación objetiva era la misma, la edad y el estado de salud eran los mismos; también eran las mismas las constancias y fundamentos sobre los que ahora basó su argumentación para conceder el beneficio. Es más, en el caso del consorte de causa Gamen, frente a un pedido concreto de su defensor, el Tribunal lo rechazó y sostuvo sencillamente que el pedido era prematuro.
Pero, además, tal como lo ha sostenido el Procurador ante la Corte, en este tipo de delitos se teme al poder del hombre, no su capacidad física. Vale computar allí lo que el sujeto puede hacer para que el proceso no culmine; y, como no, también como represalia ¿Quién habrá de controlar sus contactos y las visitas en su casa? Nadie.
Así, la C.S.J.N. en el fallo D. 352. XLV hizo suyos los argumentos vertidos por el Sr. Procurador en la causa “D. B., Ramón Genaro s/ recurso de casación” ya citada, donde consideró: “Digámoslo de una vez: este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, pueden pervivir en el país. No se teme la fuerza, sino el poder de un hombre. En conclusión, creo que el riesgo aludido no puede considerarse superado por las condiciones personales del imputado que la casación valoró para ordenar su libertad; condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente al amparo de su propicia situación personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podrían frustrar su proceso. Con lo cual, también desde este punto de vista, esa decisión debería revocarse…”
También consideró en causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” que “(…) no se puede desconocer, en favor de esta posición, que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas. Ello conlleva a mantener resguardos y no menospreciar las estructuras de poder a las que podría recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que habrían actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los límites del territorio nacional, como lo ha recordado V.E. en “Arancibia Clavel” integrando una red continental de represión ilegal, cuyos residuos remanentes sería ingenuo ignorar”
Cierto es que esta doctrina se corresponde con la excarcelación de un encausado, y no con las condiciones de cumplimiento de la condena de prisión. Sin embargo es tanto o más aplicable a nuestro caso que a las hipótesis en las cuales se acuñó, ya que en aquéllas el estadio temprano del proceso mantenía el estado de inocencia sin la contundente erosión que ha sufrido por una sentencia condenatoria. Y, por lo demás, si hablamos de eufemismos, la detención domiciliaria, tal como está regulada en nuestra legislación, supedita su eficacia a la sola voluntad del condenado, ya que no puede ser controlada de modo continuo por la fuerza pública, y no recibe otra verificación eficaz permanente que el difuso y azaroso control social.
De esta manera, el Tribunal no sólo desconoció una vez más los argumentos de la Fiscalía, omitiendo dar tratamiento a razones de peso que resultaban necesarias para resolver como lo hizo, sino que además se apartó sin fundamento de la jurisprudencia del Tribunal Superior expresamente traída a colación y plenamente aplicable al caso.
La arbitrariedad resulta manifiesta en este punto pues lo que correspondía, por el deber de motivación de las resoluciones judiciales, era repeler la regla como tal a nivel teórico con apoyo en una norma de jerarquía superior, o explicar fundadamente porqué esos motivos no eran aplicables al caso, máxime cuando la Fiscalía invocaba para fundar su postura el fallo “Díaz Bessone” de un Tribunal superior, argumentando riesgos procesales concretos presentes en los procesos de esta naturaleza, como ya citáramos.
De esta forma además, la postura del tribunal desconoce derechos de las víctimas por haber padecido delitos de lesa humanidad como los aquí investigados. Así, la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su res. 40/34 del 29/11/1985, en su artículo 6.d) establece que “se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia”.
Asimismo, en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH, de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de octubre de 2005, se establece en el art. 10 que “las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar psíquico y psicológico y su intimidad, así como la de sus familias. El estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación, no den lugar a un nuevo trauma”
Por último, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General de la ONU mediante resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990 establecen en el punto 1.4 se dice que los objetivos fundamentales consisten en lograr el esfuerzo de los Estados Miembros “por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito”, y en el punto 8.1 agrega que la autoridad judicial “al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”.
También en consideración a las circunstancias que deben evaluarse al decretar la prisión preventiva de un acusado por este tipo de crímenes la CNCP sostuvo: “En síntesis, se renueva en esta cuestión el dilema entre el respeto a la dignidad de la persona humana y el ejercicio de sus derechos, a lo que se suma en la detención preventiva su estado de inocencia y la atención de requerimientos que emergen de la obligación de investigar los delitos y, con mayor énfasis, aquéllos categorizados como de lesa humanidad, para garantizar al conjunto de la población el mismo reconocimiento de la dignidad de la persona y el goce de sus derechos que, como lo anticipara, debe asegurarse al imputado. Dilema que encuentra solución o, cuanto menos una salida equilibrada, en una detallada consideración de las condiciones personales del imputado, de las conductas que se le atribuyen, del grado de desarrollo de la investigación y/o del proceso para establecer su eventual responsabilidad penal…”
Como puede observarse al momento de analizarse la conveniencia de otorgar una alternativa para el cumplimiento de la una medida cautelar como la prisión preventiva, sin duda se impone la obligación de considerar las necesidades humanitarias del detenido sopesado equilibradamente frente al interés de la sociedad en la seguridad pública, la prevención del delito, y la necesidad de afianzar la justicia, lo cual exige un marco de certidumbre jurídica: quien comete un delito cumplirá su castigo en un establecimiento penitenciario, lo que constituye la regla general, a menos que imperativos muy excepcionales —ausentes en nuestro caso— aconsejen lo contrario.
Es que, nuestro sistema de la detención domiciliaria debe evaluarse con extrema cautela, ya que, como lo anticipara, es un sistema —evidentemente defectuoso— que impide controlar eficazmente su cumplimiento, porque ningún policía puede pararse en la puerta del domicilio, precisamente porque fue pensado para personas que no tienen ni capacidad de desplazamiento, ni de ejecutar, por sí, actos peligrosos. Esta postura aproxima nuevamente la edad de setenta años a la enfermedad terminal, aunque desde la reforma de la ley de aplicación sean claramente dos hipótesis diferenciadas.
Por más que el Tribunal haya pretendido dar algún viso más de seriedad a este control, lo cierto es que las inconsistencias y problemas que presenta este instituto en el caso de imputados en la situación concreta de Pascarelli, —es decir un hombre de edad avanzada con problemas de salud propios de cualquier hombre en edad avanzada, pero que con medicación y control, se encuentran absolutamente estabilizados y sin riesgos excepcionales— han quedado evidenciados en el presente caso, a menos de un mes de haber sido concedido el beneficio.
De las constancias obrantes hasta el momento, nada indica que haya sido implementado mecanismo alguno de vigilancia electrónica.
Y lo que es aún más grave, es que según se desprende del acta obrante a fs. 123, el imputado habría quebrantado la obligación impuesta al momento de ordenarse su traslado del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz a su domicilio.
De esa constancia de un secretario del Tribunal, Eduardo Héctor Mendez, fechada el 27 de agosto pasado, surge que el funcionario se presentó sorpresivamente en el domicilio de Pascarelli, y que éste refirió ante las indicaciones del secretario acerca de la prohibición de salir de su domicilio, salvo motivos médicos y siempre con el conocimiento pleno del Tribunal, que había concurrido al Hospital Militar los días 25 y 26 de agosto sin aviso previo —ni autorización—, ni siquiera dar noticia inmediatamente posterior al Tribunal.
En el mismo incidente obra a fs. 122 un papel en el que hay anotados siete turnos para que concurriera a realizar diversas consultas médicas, las que comenzaban el 1° de septiembre.
Esta irregularidad dará lugar al pedido correspondiente por esta parte en otra presentación.
Del mismo modo, la Fiscalía alegó que debía tenerse en cuenta para la resolución del encarcelamiento la gravedad de los delitos imputados y la obligación particular del Estado de perseguirlos, en tanto delitos de lesa humanidad.
Y éste también ha sido el criterio del Sr. Procurador Fiscal González Warcalde al dictaminar en la causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” en la cual consideró que “A ello cabría agregar que en casos como el sub examine, en los que se imputan al acusado varios delitos calificados como de “lesa humanidad”, se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país (Fallos: 328:2056; 330:3248). Y dado que lo decidido por la Cámara de Casación autoriza la libertad del imputado, con la consiguiente posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia, pone inmediatamente en riesgo aquellos compromisos de la Nación y, por lo mismo, configura un caso de gravedad institucional (Fallos: 317:1690, voto del ministro Petracchi).” A estos argumentos se remitió nuestro máximo tribunal en pleno.
Al respecto, la fiscalía sostuvo este punto como una pauta más a evaluar a fin de dimensionar de modo correcto el tipo de crímenes cometidos y nada dijo el tribunal al respeto, sino que simplemente omitió dar el tratamiento adecuado a la cuestión planteada. Ya dijimos que a nuestro criterio el sustrato fáctico de aquel dictamen es sustancialmente parificable al que nos ocupa.
Tal como ha sido citado en números fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal la llamada prisión domiciliaria, implica un temperamento menos intenso de la privación de la libertad (tanto procesal como penal), fundado en la posibilidad de grave daño que podría experimentar el sujeto por causa del encarcelamiento (Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, Ed. Ediar, págs. 240 y 241).”
De este modo, el cumplimiento de la condena es la regla y en ciertos casos esa regla cederá, pero los motivos por los que debe conceder una morigeración deben ser evaluados con extrema cautela y con fundamentos en estrictas razones humanitarias.
Por todos los motivos expresados, cabe concluir que la resolución deviene arbitraria, pues soslaya aspectos acreditados en el incidente con impacto dirimente en su resolución, a la luz de los criterios considerados esenciales por la doctrina y jurisprudencia para evaluar la procedencia o no de la pretensión articulada.
El Tribunal no explica cómo fue su razonamiento para sopesar el derecho a la salud del cual se priva al imputado, o la mortificación innecesaria a la que se vería sometido Pascarelli por estar en prisión preventiva en el establecimiento penitenciario en el que estaba alojado. Tampoco se valoró en qué aspectos concretos se afectaría su integridad física, su salud o en definitiva su dignidad.
Para ello debió evaluarse con sustento fáctico su estado de salud actual, la gravedad y naturaleza de los hechos objeto del proceso; los riesgos procesales con las dimensiones asignadas por nuestro máximo tribunal; las circunstancias personales del imputado, y en definitiva todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin.
Desde este punto de vista no basta, para que una decisión sea un acto jurídico valido, enunciar fundamentos generales o dogmáticos, que de ser aplicados razonablemente al caso concreto sin duda llevarían a la solución en las antípodas.
Por lo expuesto anteriormente, la decisión recurrida no motiva fundadamente sus conclusiones, antes bien, aparece como inmotivada y carente de sustento, y por tanto, arbitraria, lo cual habilita al acceso a la instancia casatoria sin más, dado que también de este modo se ve afectada la buena administración de justicia y el debido proceso (art. 18 CN).
En tal sentido, la Corte ha sostenido en numerosos precedentes que una resolución que incurre en arbitrariedad afecta tales garantías que corresponden no sólo al imputado sino también a la querella en tanto parte de proceso y, en consecuencia, integran la “legalidad” del proceso que este Ministerio Público está llamado a controlar por mandato constitucional (art. 120 CN).
La C.S.J.N. ha afirmado que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa”
Por su parte, en cuanto a la garantía del debido proceso, desde el año 1967 viene diciendo la Corte que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si este existe y tiene fundamento en la Constitución. (…) la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento –civil o criminal- de que se trate”
En síntesis, entiendo que la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 contra la que se interpone el presente recurso debe ser casada de conformidad con las normativas legales reseñadas, revocando el arresto domiciliario.
V.- PETITORIO
Por los fundamentos vertidos y sobre la base de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia invocadas, solicito a los Sres. Jueces:
1) Me tenga por presentado en legal tiempo y forma, y deducido el presente recurso de casación.
2) Se lo conceda y eleve la incidencia para la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal, a fin de que deje sine efecto el arresto domicilio de Hugo Ildebrando Pascarelli.
3) Se hace reserva el caso federal (arts. 14 y 15 de la ley n° 48) en función de los principios y garantías comprometidas (arts. 18, 28, 31 y 120 de la C.N.).
Fiscalía, 16 de septiembre de 2011.

Recurso de casación contra la detención domiciliaria de los condenados en juicio CCD Mansión Seré

Compartimos uno de los dos recursos -sustencialmente idénticos- presentados hoy contra la resolución del TOF 1 CABA que concede la detención domiciliaria a dos condenados a 25 años de prisión por los crímenes de lesa humanidad cometidos en el CCD Mansión Seré (Fuerza Aérea, Morón, Buenos Aires).-


“Incidente de arresto domiciliario de Hipólito Rafael Mariani” en el marco de la causa 1170- A del registro del TOF 5

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN
Señores Jueces:
Felix Crous, Fiscal a cargo de la Unidad de Asistencia en Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado me presento ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de esta ciudad, en causa nº 1170 A caratulada “Comes César Miguel y otros s/ infracción arts. 144 ter y 80 inc 2º del CP- Mansión Seré – “Incidente de arresto domiciliario de Mariani Rafael Hipólito ”, y digo:
Que en legal tiempo y forma vengo a interponer el presente recurso de casación:
I.- OBJETO
En los términos y con los alcances contemplados en los arts. 456 incs. 1º y 2º, 457, 458, 463 y 491 del C.P.P., vengo a interponer recurso de casación contra la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 dictada el 5 de agosto de 2011 por la cual se resolvió:” I- DISPONER la prisión domiciliar de Hipólito Rafael Mariani (arts. 10 del Código Penal y 32, inciso d) de la ley 24.660; II.- Prohibir a Hipólito Rafael Mariani ausentarse del domicilio sito en la Unidad Funcional nro. 72 de Villa Rosa (1631), Country “Las Praderas”, Provincia de Buenos Aires, bajo apercibimiento de revocar lo dispuesto en el dispositivo anterior, salvo que por razones de extrema urgencia deba hacerlo, siendo que para cumplimentar los controles médicos deberá anoticiarlo a esta sede, con antelación no menor a una semana. III.- Imponer a Fernando Mariani como garante del imputado, la obligación de presentar ante esta sede, los certificados que deberán ser extendidos por los profesionales tratantes en oportunidad de llevarse a cabo los controles médicos correspondientes y de los que deberá desprenderse el estado de salud general del encartado; IV. Prohibir a Hipólito Rafael Mariani salir del país y hacer saber tal circunstancia a las autoridades correspondientes, mediante oficio de estilo; V. Librar oficio al Patronato de Liberados del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, con copia de la presente, a fin de que realicen quincenalmente el control previsto en el art. 33 in fine de la ley 24.660. Hacer saber que lo dispuesto en el primer punto dispositivo de la presente, se hará efectivo, una vez que el imputado sea trasladado a esta sede, a fin de que se presente conjuntamente con su garante para suscribir el acta de compromiso respectiva…”, a fin de que se revoque esta decisión por la arbitrariedad que conlleva y se disponga el encarcelamiento del encartado en un establecimiento penitenciario.

II.- PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO
La admisibilidad de este recurso se basa en tres supuestos diferentes:
En primer lugar, el recurso de casación está específicamente previsto por la normativa procesal para el supuesto en el cual el Ministerio Público pretenda impugnar las resoluciones dictadas en la etapa de ejecución conforme el art. 491 C.P.P.N., aun cuando se trate de decisiones que no ponen fin a la pena ni hacen imposible que ésta continúe.
Asimismo resulta admisible el recurso de casación por errónea aplicación de la ley penal e inobservancia de la ley procesal penal, basado en un supuesto de arbitrariedad: arts. 456 inc. 2 del CPPN.
Por fin, de modo subsidiario, se entiende que se trata de un supuesto de “gravedad institucional” por conmoción pública, que habilita a sortear los escollos formales de admisibilidad y dar tratamiento a los motivos de agravio.
Sobre el particular, cabe puntualizar que según es criterio admitido por la doctrina de la Cámara Nacional de Casación Penal, a pesar de que la Convención Americana de Derechos Humanos haya previsto expresamente el derecho al recurso sólo como garantía del imputado, ello no impide que los acusadores, aunque no sean titulares de tal garantía, también se les permita recurrir el fallo cuando las leyes los habilitan a ello (cfr. CNCP, Sala III, “Chaban”, rta. 7/7/05 y 24/11/05).
Según surge de la letra del art. 491 del C.P.P.N. el recurso de casación es la vía procesal adecuada para que el Ministerio Público Fiscal requiera la impugnación de las decisiones relativas a la ejecución de la pena, entre ellas el arresto domiciliario del condenado, tratándose de un supuesto de ampliación de la impugnabilidad objetiva del art. 456 del CPPN.
La interpretación propuesta es la que resulta acorde a las reformas introducidas al art. 10 del Código Penal a través de la ley 26.472, que incorporó el instituto de la detención domicilia a la ley sustantiva, como también a la doctrina de nuestra Corte Suprema en el fallo “Romero Cacharane” del 9 de marzo del 2004, respecto de la revisión judicial de las resoluciones de los tribunales de ejecución.
Al respecto, el máximo Tribunal, en el precedente citado, donde se analizaba el alcance del control casatorio de las resoluciones de un juez de ejecución penal mediante la vía prevista en el art. 491 C.P.N.N, sobre cuestiones relativas a funciones de control penitenciario, sostuvo: “Cabe recordar que esta Corte tiene dicho que de "un examen en conjunto de las normas relativas a los jueces surge, en primer lugar, que contra las resoluciones que adopte el juez de ejecución sólo procederá el recurso de casación, según lo dispuesto por el art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación… (Fallos 317:1440). Tal como se señaló en esa oportunidad, el "...cuadro normativo no deja dudas acerca de que la Cámara Nacional de Casación Penal constituye una jurisdicción de revisión de las decisiones de los jueces de ejecución de la capital y del interior del país... Que de todo lo expuesto, surge que contrariamente a lo sostenido por el a quo las cuestiones planteadas en el sub lite, estaban sometidas a control judicial del juez de ejecución y al doble conforme a través del recurso previsto en el art. 491 del Código Procesal Penal…” (crf. C.S. R. 230. XXXIV. Recurso de hecho “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”).
Conforme esta doctrina, si el recurso previsto en el art. 491 C.P.N.N. resulta procedente para una cuestión estrictamente administrativa, la cual es de infinita menor entidad que el tema aquí abordado, más aun lo será donde se halla en juego la integridad del proceso, toda vez que aquí se trata del acabado cumplimiento de la reacción penal que se deriva de una condena que ya adquirió firmeza en una instancia revisora.
Por último, cabe aclarar que si bien la norma regula el recurso en relación a las resoluciones emanadas de los Tribunales de Ejecución conforme la acordada nro. 2/09 de la Cámara de Casación Penal de fecha 9 de junio de 2009, se asignó en la Capital Federal la competencia de dichos tribunales a los Tribunales Orales en lo Criminal Federales.
Por otra parte, el recurso resulta admisible por cuanto la Cámara de Casación reconoció que el recurso es procedente cuando la mala aplicación del derecho, deriva en una falta de motivación o motivación aparente de la sentencia, que además, conlleva la tacha de arbitrariedad.
En este sentido la ley establece entre los motivos de casación el quebrantamiento de formas procesales, abarcando sin duda los vicios de las resoluciones judiciales como acto procesal, que en el presente se manifiesta con la ausencia de una fundamentación legalmente admisible.
Aquí impugnación propugnada descansa principalmente en el agravio de arbitrariedad porque la resolución en crisis incurre en afirmaciones dogmáticas y argumentos genéricos que conllevan una falta de motivación. En este sentido la resolución no se encuentra suficientemente fundada ya que conteniente arbitrariedades en la interpretación, valoración y selección de argumentos que pretenden sustentarla y que la descalifican como acto jurisdiccional valido, conforme se desarrollara más adelante. Este vicio deriva en una errónea interpretación y aplicación de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, art. 10 del Código Penal y art. 18 de la C.N.
Se ataca entonces la logicidad y la motivación del fallo, exigencia de validez para todas las resoluciones judiciales según el art. 123 del CPPN, que reglamenta la garantía de debido proceso y la buena administración de justicia (art. 18 de la Constitución Nacional).
Por último, el acceso a la vía casatoria es pertinente toda vez que la decisión impugnada incurre en gravedad institucional por conmoción pública causada en un caso de trascendencia pública, cual es la lenidad en el presunto cumplimiento de la máxima pena prevista para el concurso de delitos por el que el que el beneficiado fue condenado, pena impuesta en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en el cual se lo encontró culpable de la comisión de crímenes de lesa humanidad.
El concepto de gravedad institucional, creación pretoriana de la Corte, puede operar “como factor de moderación de los recaudos de admisibilidad; como nueva causal de procedencia; como motivo para suspender la ejecución de sentencias recurridas y como pauta de selección de las causas a resolver por la Corte Suprema.”
Esto significa que ante casos que reúnen tal gravedad, la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto Tribunal de máxima jerarquía en lo penal del país, debe guiar su criterio de admisibilidad, procedencia y selección de las causas en las que conocerá conforme a la verificación de dicha gravedad. Se trata de que a través de la mirada impuesta por la gravedad institucional del caso, supere, si es que existe, todo obstáculo formal que le impida intervenir.
A tal punto esto es así que incluso en aquellos casos en los que la resolución recurrida no fuera la del superior Tribunal de la causa, la parte podría recurrirla directamente a la Corte, pidiéndole que se avoque y sortear así una instancia fundada en la gravedad del hecho. Más allá de la discusión que pueda sostenerse respecto de los distintos casos de per saltum, lo cierto es que éstos prueban también que la existencia de gravedad institucional puede tornar imprescindible la intervención de la Corte Suprema. En consecuencia, la CNCP está llamada a intervenir aquí, por la importancia del tema que se le presenta y por ser el máximo Tribunal en lo penal del país.
La jurisprudencia de la C.S.J.N. ha establecido, en sentido amplio, que gravedad institucional son “… cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo a la comunidad.” . Esta trascendencia respecto del mero interés individual tiene que tener, una “… dimensión suficiente como para repercutir —en el presente o en el futuro— en una amplia gama de relaciones humanas” .
Si se hace un recorrido por la jurisprudencia de la Corte podrá advertirse que en esa definición genérica del concepto de gravedad institucional se encuentran subsumidos los casos en que: a) se encuentran comprometidas instituciones básicas de la Nación -hecho político-, b) el suceso ha adquirido trascendencia pública, c) la solución dada al caso lo trasciende y se proyecta sobre casos futuros, d) se encuentra afectada la administración de justicia y e) la solución dada al asunto afecta la confianza en las normas.
La gravedad del caso que nos ocupa resulta innegable por su trascendencia, es decir, su repercusión más allá de las partes, y porque su resolución se proyecta sobre casos futuros lo cual lo subsume en las hipótesis b) y c) de gravedad.
La trascendencia se encuentra vinculada, por un lado, a los crímenes por los cual ha sido condenado Mariani. La conmoción causada en la sociedad finca en que se trata de un caso más que proyecta hasta hoy las huellas del trágico pasado reciente, donde el Estado terrorista avasalló los derechos fundamentales suprimiendo, para ello, las normas básicas de convivencia democrática. Luego, ya en democracia, los perpetradores consiguieron perpetuar, hasta hoy, la impunidad por esos crímenes.
La interpretación de este asunto bajo esta causal de gravedad institucional encuentra su apoyo en los argumentos dados por el Procurador General de la Nación y por la doctrina sentada por la Corte en el caso “Penjerek”.
En ese caso, estimó que se daba una situación de tal gravedad que podía ser pensada como razón valedera para prescindir de la aplicación de determinados precedentes —haciendo referencia a la doctrina sentada por la Corte sobre no admitir un recurso extraordinario por cuestiones procesales—. La gravedad aludida fue dimensionada poniendo de relieve “la difusión y notoriedad [alcanzada por el] proceso: la prensa le ha dedicado una atención extraordinaria, y la opinión pública ha sido conmovida por las características de los hechos y la extensión y ramificación que se les atribuye.”
En el presente, se observa claramente la situación enunciada en el párrafo anterior. En principio, se puede advertir que, de no admitir este recurso “…puede traducirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial” y, por qué no, en la totalidad de las instituciones.
En el mismo precedente la Corte entendió que cuando se trata de cuestiones atinentes a una mejor administración de justicia, refiriéndose a los límites que impiden el tratamiento por esa jurisdicción de cuestiones procesales que “… esta exigencia [haciendo referencia a la recta administración de justicia] cobra carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos …” .
Pero en este caso, como en todos los demás en los cuales se han juzgado los crímenes del terrorismo de Estado argentino, es necesario poner en contexto el cumplimiento efectivo de la condena impuesta a Mariani, quien se desempeñó en los más altos mandos de la Fuerza Aérea a cargo de la I Brigada Aérea de Palomar y la Fuerza de Tareas 100 cuando los cometió, y quien además, en tal condición fue durante los años más duros de la represión y a efectos de la llamada lucha antisubversiva, Jefe de la Subzona 1.6.
Fue condenado por el secuestro y tortura de ocho víctimas en el CCD “Mansión Seré”, bajo su dependencia operacional, a 25 años de prisión, condena que se encuentra firme.
Y para significarlo adecuadamente debe ponerse el acento, todas las veces que haga falta, que un testigo por un proceso por crímenes de lesa humanidad se encuentra desaparecido; otros han sido secuestrados y liberados; querellantes, familiares, testigos, fiscales y jueces han sido amenazados, hechos todos ellos también impunes, como manifestación de un terrorismo de Estado residual. Recortar y soslayar estos datos de la realidad para detenerse en formalismos abstractos es un ritual estéril alejado de la sustancia de los conflictos que los Tribunales están llamados a sanear.
Como dijimos párrafos antes, los imputados por los crímenes de la última dictadura ya han torcido en el pasado el brazo de las instituciones —en cuyo seno a menudo encuentran oportuno auxilio—. No hace falta ser muy audaz en el razonamiento para ver la misma finalidad en las agresiones de hoy contra quienes se esfuerzan para revertir el panorama de injusticia.
El arresto domiciliario del imputado que se desempeño en las más altas instancias de mando en la campaña de represión ilegal y que goza de un excelente grado de salud, no puede sino causar una enorme angustia y consternación en las víctimas, máxime si se trata de una condena firme por tales delitos.
Por todo lo expuesto aquí entiendo que se encuentran superados los requisitos de admisibilidad formal del recurso en cuanto a la legitimidad para recurrir, a fin que se repare el agravio ocasionado al Ministerio Público que debe velar por la legalidad del proceso, conculcada con la resolución arbitraria que aquí se impugna.
También la solución impugnada afectada la administración de justicia y la confianza en las normas (hipótesis d) y e) de la enunciación de más arriba).
Por añadidura, parece claro que la confianza en las normas se pulveriza cuando los mecanismos institucionales concretos de acceso y provisión de justicia incumplen su cometido como consecuencia de sus propias decisiones.
El reconocimiento, desde las más altas esferas del Estado, de tal gravedad se ha cristalizado mediante el dictado del Decreto presidencial 606/2007. En los Considerandos, tercer párrafo, el Presidente de la Nación alude expresamente a que el juzgamiento de los crímenes del terrorismo de estado sienta bases profundas para el fortalecimiento del estado de derecho y la gobernabilidad democrática.

III.- ANTECEDENTES DE LAS ACTUACIONES.

Conforme surge de las actuaciones principales de la causa nro. 1.170-A el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de esta ciudad, con fecha 5 de noviembre de 2008 dictó sentencia, leyendo sus fundamentos el 12 de noviembre del mismo año, condenando a Hipólito Rafael Mariani a la pena de veinticinco años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, más accesorias legales y costas, por ser coautor mediato, penalmente responsable, de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada e imposición de tormentos agravada, ambas reiteradas, en concurso material entre sí, en ocho oportunidades.
Contra dicha sentencia, los abogados defensores de Mariani, interpusieron recurso de casación, siendo éste rechazado el 29 de marzo del corriente año por la Sala IV, de la Cámara Nacional de Casación Penal, salvo en lo relativo al monto de las penas impuestas, punto que fue confirmado, por mayoría. De la misma manera, contra esta resolución interpuso recurso extraordinario federal, el cual fue declarado inadmisible por la misma Sala, mediante resolución de fecha 21 de junio de 2011.
Frente a ello, la defensa particular se presentó el día 29 de junio del corriente año ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5, y solicitó que para el caso que se ordenase la detención de su defendido para el cumplimiento de la condena, la misma se efectuara bajo la modalidad de detención domiciliaria.
Con fecha 30 de junio, el Tribunal dispuso citar a los imputados a fin de hacer de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia, lo cual se cumplió al día siguiente y consultó a esta Fiscalía, en la misma fecha, sobre la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa particular en favor de su asistido.
En esa oportunidad esta Fiscalía entendió que no correspondía hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario.
En primer lugar afirmamos, en base a los antecedentes jurisprudenciales allí reseñados, que el beneficio de la prisión domiciliaria era una potestad del juzgador de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 32 de la ley 24.660, y que no resulta de aplicación automática por el simple hecho de haber alcanzado el condenado la edad a la que alude la ley, debiendo evaluarse su procedencia según las distintas circunstancias del caso.
Sostuvimos que en el caso de Mariani, si bien había cumplido los ochenta y cinco años de edad, su estado de salud (tomado éste como elemento de juicio disponible para una adecuada valoración de las circunstancias), no constituía un obstáculo para mantener su permanencia en un establecimiento carcelario y en consecuencia no existía ningún motivo que ameritase la concesión del arresto domiciliario, basado en las razones humanitarias.
Del mismo modo consideramos que la existencia de condena a 25 años de prisión como pauta objetiva, pesaba gravemente para presumir que el imputado pudiera intentar sustraerse de su ejecución, adecuando esos fundamentos a los lineamientos del dictamen del Sr. Procurador General en la causa SC., D 352, L. XLV “Díaz Bessone, Ramón Genaro, s/ recurso de casación”.
Por último consideramos que el otorgamiento de la prisión domiciliaria de Rafael Mariani no asegurara el definitivo juzgamiento y ejecución de la condena impuesta, teniendo especialmente en cuenta que “se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo al derecho internacional vinculante para nuestro país”.
Con fecha 5 de agosto de 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal federal nro. 5. decidió conceder el arresto domicilio a Hipólito Rafael Mariani.
Para decidir así, en primer lugar el Tribunal realizó una transcripción con las opiniones de los legisladores durante el trámite parlamentario de la ley 26.472. Asimismo sostuvo que coincidía con la interpretación de la Fiscalía en cuanto que el beneficio solicitado no resulta de aplicación automática, sosteniendo que, en este sentido resultaba pacifica la doctrina y jurisprudencia.
Luego de ello realizó un análisis dogmático y exegético de los alcances del art. 32 de ley 24.660, con alcance genérico, para definir con pretendida claridad cuáles eran las circunstancias que el tribunal debía ponderar para la viabilidad del arresto domiciliario, intentando descalificar de esta forma los fundamentos que esta parte había expuesto en el caso concreto.
Así, respecto a la necesidad de la valoración de la salud del condenado para el otorgamiento del beneficio, tal como fuera sostenido por la fiscalía, afirmó el Tribunal que “…la propia norma prevé dos supuestos específicos con relación a la salud y un tercero vinculado con las discapacidades (arts. 32 incs. a, b y c de la ley 24.660) por cuanto mal puede sostenerse que resulte necesario verificar alguno de estos supuestos para el especifico caso previsto en el inc. d) de la normativa en trato, que debe ser evaluado en forma independiente…”. Y luego agrego que: “…aun cuando los problemas de salud no llegaren a la entidad enunciada en los incisos precedentes estos deberán ser valorados casuísticamente porque no constituyen una pauta determinante a los fines de establecer la concesión o no del arresto domiciliario…”.
Del mismo modo con relación a los riesgos procesales, afirmó que toda vez que la modalidad requerida ocurría ya dictada la sentencia solo habría de sopesar, a efectos de su otorgamiento, el peligro de fuga antes que un posible entorpecimiento de la investigación, ello por la propia lógica procesal.
Agregó asimismo que el hecho de ser condenado por un delito de lesa humanidad no implicaba una presunción “iure et iure” que el interno pretendería darse a la fuga, refiriendo que con anterioridad a la sanción de la ley 26.472 se presento un proyecto de ley por el cual se proponía que los condenados por delitos configurados como de lesa humanidad no pudieran acceder a este beneficio y que dicha iniciativa no prospero en el recinto. Con fundamento en el análisis de los fines de la pena concluyó que “sin importar el monto de la pena impuesta la que en definitiva se corresponderá con el grado del injusto y de la culpabilidad en su aplicación en concreto, deberá disponerse toda aquella medida que tienda a humanizar el castigo. Y ello tendrá lugar, cuando se encuentre comprometida la dignidad inherente a todo ser humano”.
Por último, luego del extenso desarrollo dogmático que la misma resolución define como aspectos generales y particulares de la normativa aplicable, en relación al caso concreto en el punto IV afirmó que: “…nos encontramos ante un solicitante octogenario, que presenta factores de riesgos coronarios y ofrece un domicilio apto para atender sus necesidades básicas, tanto a nivel material como afectivo. A lo que se debe agregar que los suscriptos no advierten en el presente caso, ningún factor concreto del que pueda inferirse un riesgo concreto de fuga. De adverso y de mantenerse alojado al imputado en una unidad carcelaria en las condiciones descriptas, constituiría una mortificación de las que veda el art. 18 de la CN…”
IV.- EL AGRAVIO: LA ARBITRARIEDAD POR FUNDAMENTACIÓN APARENTE
Basta con leer la resolución impugnada para observar que su aparente fundamentación se erige en consideraciones de tipo dogmático, para luego, al analizar al caso concreto, alejarse de los fundamentos enunciados y, sin tamizar en la norma sus circunstancias específicas, arriba a la solución contraria a los preceptos en ella postulados.
En efecto, la conclusión a la que arriban los jueces se deriva de una errónea aplicación de las premisas y reglas generales que constituyen pautas de interpretación jurisprudencial y dogmáticas; desatendiendo de esta forma el requisito de motivación exigido por el art. 123 del CPPN, en la garantía del debido proceso (art. 18 CN) determinando, en consecuencia, la descalificación del pronunciamiento como acto jurídico idóneo.
El razonamiento que postula el tribunal para arribar a la conclusión no es una derivación racional del derecho vigente. No es más que una acumulación monográfica de consideraciones cuya conexión con la decisión no se justifica ni se advierte, sumando además argumentos extrajurídicos sumamente interesante, solo que sin ninguna pertinencia con el sentido y finalidad que llevo al legislador a sancionar la ley 26.472 al modificar el art. 32 y 33 de la ley 24.660, ni con el Instituto de la detención morigerada en cualquiera de sus configuraciones históricas.
La arbitrariedad que agravia a este Ministerio Público reside en que los jueces no aplican aquellas reglas al examinar el caso puntual, mediante un método lógico-deductivo, en el que se pueda seguir la conclusión como derivación razonada de sus premisas, sino que, como ya se expresó, es un acto discrecional de los jueces contraria a los propios postulados que la resolución y en los que pretende descansar.
La misma suerte han corrido los argumentos dirimentes expuestos por la fiscalía para solicitar la denegatoria del arresto domiciliario, ya que fueron discrecionalmente desechados, sin siquiera analizarlos mínimamente puestos en la perspectiva del caso.
De esta manera, la omisión de cuestiones concretas oportunamente propuestas por las partes es causal de arbitrariedad en las resoluciones judiciales, las que deben en consecuencia ser dejadas sin efecto (C.S.J.N., Fallos, 261:297; 297:332, 303:757; 275:68; 274:436; 306:178; 306:950). Este déficit que se indica puede consistir en la omisión de la consideración de planteos (C.S.J.N., Fallos 303:874), no hacerse cargos de ciertos argumentos aducidos por el recurrente (C.S.J.N., Fallos 303:1148, 303:1766, 307:530; 308:1217), no analizar adecuadamente determinados agravios (Fallos, 303:1017; 308:1075 y 1881).
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones. En efecto, el más Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable el pronunciamiento que…omitió considerar los serios argumentos expuestos por el recurrente... Ello es así, pues al prescindir la sentencia apelada del examen y decisión de temas oportunamente propuestos, susceptibles de gravitar en el resultado del tema debatido, produjo el desmedro del derecho que consagra al respecto el art. 18 de la Constitución Nacional.” (C.S.J.N., Fallos 308:884).
Se hace aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema que, al exigir que la sentencia sea una derivación razonada del derecho vigente, erradica del área de los fallos válidos los que son “producto de la individual voluntad del juez”. Ello ocurre por ejemplo cuando la resolución se dicta sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, o en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal o contrarias a la ley misma.
No escapa a nuestro conocimiento que no toda omisión en el tratamiento de las cuestiones propuestas justifica su ataque por vía de la doctrina de la sentencia arbitraria. La falencia de la resolución judicial debe referirse a cuestiones sustanciales para la adecuada solución del litigio, o cuestiones que pueden ser relevantes a tal fin.
Pero el Tribunal contestó los argumentos de la Fiscalía acudiendo a una exposición dogmática y general, apartada de la jurisprudencia actual tanto de la Cámara de Casación como de la Corte federal.
En primer lugar, la opinión de la Fiscalía se basó en que la salud del condenado no le impedía cumplir la condena en un establecimiento penitenciario, y por consiguiente no se daban razones humanitarias que pudieran motivar la aplicación de la alternativa excepcional de arresto domiciliario para el cumplimiento de la condena firme.
El tribunal no analizó este argumento en relación al caso concreto.
Sostuvo que el estado de salud era una causal independiente contenida en el inc. d del art. 32 de la ley 24.660 texto reformado por ley 26.472 y por tal motivo que no debía ser evaluada para decidir acerca del tópico o bien como una causa determinante a fin de establecer la concesión o no del arresto.
Claro está que ello se aparta a todas luces de los fundamentos de la normativa y la jurisprudencia que establecen como pauta valorativa el estado de salud del encartado para fundamentar si es viable una alternativa de tamaña trascendencia —el cumplimiento extramuros de la pena de prisión—, pues, dado que la edad no es un supuesto de aplicación automática, se debe atender al mismo —como el propio Tribunal afirma—, como cartabón para calibrar si la concesión del beneficio efectivamente se nutre de un fundamento humanitario o resulta ser pura voluntad subjetiva de los jueces.
Así ha sido considerado por la jurisprudencia actual de la CNCP “Y sí, como dije ut supra, el otorgamiento de la prisión morigerada es potestativa para el juez, deviene inevitable efectuar una disquisición, la que se conecta con la inteligencia que debe asignarse al art. 32 de la ley penitenciaria. Es que si nos ciñéramos estrictamente a su letra, la norma de cita permitiría al magistrado de que se trate tomar decisiones arbitrarias, modo de conducirse de la jurisdicción que resulta inadmisible en un Estado Democrático de Derecho. Digo ello por lo siguiente, si el precepto bajo estudio comienza con la voz “el juez... podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria” y el inciso “d” de dicha norma establece como única condición para hallarse habilitado a adoptar esa postura la de contar con una edad determinada, conferiría a la jurisdicción un cheque en blanco que sería llenado a su antojo; es decir, el juez, sin sustento jurídico alguno, habría de conceder la prisión domiciliaria a unos acusados, para, sin más, negársela a otros, desoyéndose, de tal modo, la piedra angular de la forma republicana de gobierno, cuál es la necesidad de control a través de los tribunales superiores o de Alzada para evitar los desequilibrios del poder...” .
De esta manera, la interpretación del Tribunal en nuestro caso despoja de fundamento y contenido a la norma, lo que concluye en la completa y absoluta desnaturalización de la pena. De no evaluar estos parámetros, simplemente se desdibuja la alternativa y se esfuma la pena misma.
Otro argumento del Tribunal para conceder el beneficio es que no ha recibido sanción parlamentaria la iniciativa de impedirlo para los condenados por crímenes de lesa humanidad.
Este argumento es una grosera falacia. La consagración legislativa de una interpretación en disputa de una ley preexistente, con el fin de superar dilemas privilegiando una de ella, y otorgar previsibilidad jurídica, amén de los objetivos de política criminal perseguidos, es una práctica de por demás conocida. Basta un ejemplo que se nos presenta obvio: la iniciativa de despenalizar el consumo de sustancias prohibidas por las autoridades sanitarias. Sea cual fuere la suerte que esta iniciativa corra en el Poder Legislativo, no implicará que una u otra de las hermenéuticas que hoy merece la norma que atrapa esa conducta resulte afectada.
Por tales motivos no consideró objetivamente el buen estado de salud de Mariani para la resolución del caso. Sin embargo, luego al fundamentar el arresto domiciliario, llamativamente enunció opiniones médicas sin fundamento fáctico, considerando que la “hipertensión arterial” implicaba un “factor de riesgo coronario”; “riesgo” que no se encontraba plasmado en los informes y exámenes médicos de los profesionales del cuerpo médico forense. (cfr. fs. 9/11 del incidente).
Resulta hoy por todos conocido que ciertas circunstancias como el tabaquismo, obesidad o hipertensión constituyen “factores de riesgo”; pero si un Tribunal decide otorgar un beneficio como el que estamos analizando a un condenado a 25 años de prisión debería fundarlo al menos en una conclusión medica que prescriba un riesgo coronario concreto, el cual solo puede ser evaluado mediante los estudios médicos pertinentes y los profesionales específicos de esa materia. Máxime si, según surge de las constancias obrantes en el incidente, se realizó un examen cardiológico que dice nada al respecto.
Parece una demasía sostener riesgos en la salud de una entidad tal que saquen de la cárcel a un condenado a prisión, cuando no han sido avalados por los médicos.
Contrariamente, de los estudios médicos surge, tal como fuera sostenido por la fiscalía, que Mariani se encuentra en un buen estado de salud, —pese a haber sufrido dos ACV— y deambula por sus propios medios sin dificultad, manifestando el propio imputado que puede “caminar hasta 40 cuadras en forma continuada”.
A ello le podemos sumar que el informe socio ambiental determinó que: “Hipólito Rafael Mariani no presenta síntomas de alteraciones psicopatológicas de tipo psicótico ni demencial (no es un enajenado mental), por lo tanto sus facultades mentales encuadran dentro de la normalidad desde el punto de vista psico-jurídico. (cfr. fs. 10).
Como surge con claridad de los exámenes médicos realizados, el cumplimiento de la condena en un establecimiento penitenciario, no implica de ninguna manera una mortificación innecesaria, porque no conlleva un agravamiento de la salud del condenado, ni tampoco constituye un desmedro que vaya más allá de las restricciones propias de la ejecución de la pena.
En segundo lugar esta fiscalía siguiendo los lineamentos del Procurador G. Warcalde en diversos dictámenes, a los cuales la Corte Suprema se remite, sostuvo que en los crímenes que aquí han sido juzgados, los riesgos procesales adquieren una dimensión muy específica.
El Tribunal desechó que pueda existir entorpecimiento del proceso conforme, según sostuvo, el estadio en que se encuentran las actuaciones.
Sobre este punto, debemos aclarar que el proceso aún no ha culminado, ya que todavía subsiste la posibilidad de revisión ante la Corte Suprema a través del recurso de queja por denegación del recurso extraordinario, la sentencia se ha ejecutado pero no está firme, conforme lo postuló esta parte y lo acogió favorablemente el Tribunal. La Defensa ha adelantado en su presentación que se quejará ante la Corte.
Pero además, tal como lo ha sostenido el Procurador ante la Corte, en este tipo de delitos se teme al poder del hombre, no su capacidad física. Vale computar allí lo que el sujeto puede hacer para que el proceso no culmine; y, como no, también como represalia ¿Quién habrá de controlar sus contactos y las visitas en su casa, máxime para aquel que vive en un barrio cerrado? Nadie.
Así, la C.S.J.N. en el fallo D. 352. XLV hizo suyos los argumentos vertidos por el Sr. Procurador en la causa D. B., Ramón Genaro s/ recurso de casación”, 17/11/09, (S.C., D 352, L. XLV), donde consideró: “Digámoslo de una vez: este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, pueden pervivir en el país. No se teme la fuerza, sino el poder de un hombre. En conclusión, creo que el riesgo aludido no puede considerarse superado por las condiciones personales del imputado que la casación valoró para ordenar su libertad; condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente al amparo de su propicia situación personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podrían frustrar su proceso. Con lo cual, también desde este punto de vista, esa decisión debería revocarse…”
También consideró en causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” 26/06/09, SC, G 1162, L XLVI que “(…) no se puede desconocer, en favor de esta posición, que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas. Ello conlleva a mantener resguardos y no menospreciar las estructuras de poder a las que podría recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que habrían actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los límites del territorio nacional, como lo ha recordado V.E. en “Arancibia Clavel” (Fallos: 327:3312), integrando una red continental de represión ilegal, cuyos residuos remanentes sería ingenuo ignorar”
Cierto es que esta doctrina se corresponde con la excarcelación de un encausado, y no con las condiciones de cumplimiento de la condena de prisión. Sin embargo es tanto o más aplicable a nuestro caso que a las hipótesis en las cuales se acuñó, ya que en aquellas el estadio temprano del proceso mantenía el estado de inocencia sin la contundente erosión que ha sufrido por una sentencia confirmada en la segunda instancia y con un recurso extraordinario denegado. Y, por lo demás, si hablamos eufemismos, la detención domiciliaria, tal como está regulada en nuestra legislación, supedita su eficacia a la sola voluntad del condenado, ya que no puede ser controlada de modo continuo por la fuerza pública, y no recibe otra verificación eficaz permanente que el difuso y azaroso control social.
De esta manera, el Tribunal no sólo desconoció una vez más los argumentos de la Fiscalía, omitiendo dar tratamiento a razones de peso que resultaban necesarias para resolver como lo hizo, sino que además se apartó sin fundamento de la jurisprudencia del Tribunal Superior expresamente traída a colación y plenamente aplicable al caso.
La arbitrariedad resulta manifiesta en este punto pues lo que correspondía, por el deber de motivación de las resoluciones judiciales, era repeler la regla como tal a nivel teórico con apoyo en una norma de jerarquía superior, o explicar fundadamente porqué esos motivos no eran aplicables al caso, máxime cuando la Fiscalía invocaba para fundar su postura el fallo “Díaz Bessone” de Tribunal superior, argumentando riesgo procesales concretos presentes en los procesos de esta naturaleza, como ya citáramos.
De esta forma además, la postura del tribunal desconoce derechos de las víctimas por haber padecido delitos de lesa humanidad como los aquí investigados. Así, la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su res. 40/34 del 29/11/1985, en su artículo 6.d) establece que “se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia”.
Asimismo, en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH, de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de octubre de 2005, se establece en el art. 10 que “las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar psíquico y psicológico y su intimidad, así como la de sus familias. El estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación, no den lugar a un nuevo trauma”
Por último, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General de la ONU mediante resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990 establecen en el punto 1.4 se dice que los objetivos fundamentales consisten en lograr el esfuerzo de los Estados Miembros “por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito”, y en el punto 8.1 agrega que la autoridad judicial “al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”.
También en consideración a las circunstancias que deben evaluarse al decretar la prisión preventiva de un acusado por este tipo de crímenes la CNCP sostuvo: “En síntesis, se renueva en esta cuestión el dilema entre el respeto a la dignidad de la persona humana y el ejercicio de sus derechos, a lo que se suma en la detención preventiva su estado de inocencia y la atención de requerimientos que emergen de la obligación de investigar los delitos y, con mayor énfasis, aquéllos categorizados como de lesa humanidad, para garantizar al conjunto de la población el mismo reconocimiento de la dignidad de la persona y el goce de sus derechos que, como lo anticipara, debe asegurarse al imputado. Dilema que encuentra solución o, cuanto menos una salida equilibrada, en una detallada consideración de las condiciones personales del imputado, de las conductas que se le atribuyen, del grado de desarrollo de la investigación y/o del proceso para establecer su eventual responsabilidad penal…”.
Como puede observarse al momento de analizarse la conveniencia de otorgar una alternativa para el cumplimiento de la condena, sin duda se impone la obligación de considerar las necesidades humanitarias del detenido sopesado equilibradamente frente al interés de la sociedad en la seguridad pública, la prevención del delito, y la necesidad de afianzar la justicia, lo cual exige un marco de certidumbre jurídica: quien comete un delito cumplirá su castigo en un establecimiento penitenciario, lo que constituye la regla general, a menos que imperativos muy excepcionales —ausentes en nuestro caso— aconsejen lo contrario.
Es que, nuestro sistema de la detención domiciliaria debe evaluarse con extrema cautela, ya que, como lo anticipara, es un sistema —evidentemente defectuoso— que impide controlar eficazmente su cumplimiento. Primero, porque ningún policía puede pararse en la puerta del domicilio, precisamente porque fue pensado para personas que no tienen ni capacidad de desplazamiento, ni de ejecutar, por sí, actos peligrosos. Esta postura aproxima nuevamente la edad de setenta años a la enfermedad terminal, aunque desde la reforma de la ley de aplicación sean claramente dos hipótesis diferenciadas.
Además debemos poner de relieve que el condenado fijó domicilio en un country de la localidad de Pilar, lo cual implica que hasta el control social, que lamentablemente hasta hoy ha sido el que ha denunciado la violación de las prisiones domiciliarias, se ve impedido porque no existirá la posibilidad de que alguien que no pertenece a ese consorcio sepa lo que sucede en su interior y porque, por definición, estas nuevas formas de organización de viuda comunitaria, hacen que el espacio común cuente con una custodia que, en lo que nos interesa, estará al servicio del condenado. La visita del agente del Patronato será anticipada y demorada lo suficiente como para que el infractor interrumpa sus paseos por el vecindario de su micromundo y se ajuste a las reglar para recibir el estéril control del Estado.
De esta manera, basta contar con la afinidad y la simpatía —presumible en los límites de un ámbito social escogido fuertemente homogéneo— o el desconocimiento de los demás convivientes de ese espacio, para que quien cumple prisión domiciliaria deambule por él sin riesgo.
Por otra parte, no escapa a esta Fiscalía que el Tribunal ha sostenido un fin de la pena retributivo, desde una concepción actual, para fundamentar su decisión de conceder el arresto domiciliario. Si bien esta finalidad no resulta ser la postulada por el art. 18 CN y el art. 12 de la 24.660, por cuanto la pena de prisión tiende a la reinserción social a partir de la progresividad de la ejecución, esta fiscalía entiende que en estos casos sí la pena adquiere características preponderantemente retributivas, en el sentido de que su imposición contiene una singular entidad reparadora. Porque para las víctimas, aun cuando la Justicia sea ardua y tardía, opera en un sentido reparador, que en su biografía y en el tránsito de su experiencia subjetiva va mucho más allá que una mera reparación legal; que un mero restablecimiento de la Ley.
Con mayor razón entonces, en los crímenes de lesa humanidad cometidos por personas hoy añosas, que han reafirmado y reivindicado explícita o tácitamente los crímenes cometidos en la plenitud de sus vidas, y se han cerrado en su conducta sectaria, sin haber mostrado indicio alguno de intención de reparar el inconmensurable sufrimiento causado, o de que, vuelto el tiempo atrás, no volverán a cometerlos, los argumentos de los fines resocializadores de la pena son una entelequia, y debe extremarse el celo en que no diluir la potencialidad reparatoria de la pena.
Pero si se vacía de contenido precisamente esa retribución (tesis sobre fin de esta pena que el Tribunal sostiene y la fiscalía comparte) lo que no hay es Justicia. Queda una condena que fuerza tanto el contenido simbólico del Derecho Penal que troca en hipocresía, un símbolo cuya epifanía es la impunidad.
Sostener la teoría retributiva de la pena justifica más aun el cumplimiento de la condena en un establecimiento penitenciario.
Del mismo modo, la Fiscalía alegó que debía tenerse en cuenta para la resolución del encarcelamiento la gravedad de los delitos imputados y la obligación particular del Estado de perseguirlos, en tanto delitos de lesa humanidad.
Y este ha sido el criterio del Sr. Procurador Fiscal González Warcalde al dictaminar en la causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” SC, G 1162, L XLVI) de fecha 26/06/09 en el cual consideró que “A ello cabría agregar que en casos como el sub examine, en los que se imputan al acusado varios delitos calificados como de “lesa humanidad”, se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país (Fallos: 328:2056; 330:3248). Y dado que lo decidido por la cámara de casación autoriza la libertad del imputado, con la consiguiente posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia, pone inmediatamente en riesgo aquellos compromisos de la Nación y, por lo mismo, configura un caso de gravedad institucional (Fallos: 317:1690, voto del ministro Petracchi).” A estos argumentos se remitió nuestro máximo tribunal en pleno.
A este respecto, corresponde destacar, que dicha situación no fue sostenida en ningún momento como un argumento que no admite sin presunción en contrario como pretendió entenderlo el tribunal, sino como una pauta más a evaluar a fin de dimensionar de modo correcto el tipo de crímenes cometidos y nada dijo el tribunal al respeto, sino que simplemente omitió dar el tratamiento adecuado a la cuestión planteada. Ya dijimos que a nuestro criterio el sustrato fáctico de aquel dictamen es sustancialmente parificable al que nos ocupa.
Por último el tribunal entendió que debía hacer lugar a la solicitud ya que siempre debe aplicarse la pena menos mortificante y para fundarlo sostuvo “el grado de compromiso de una sociedad con la democracia se encuentra en la intensidad con que se respeten los derechos individuales de aquellas personas acusadas de delitos por parte del poder de una dictadura”.
También esta parte considera que el criterio interpretativo del tribunal, con cita de Giovanni Sartori, no resulta acertado pues los condenados no constituyen “una minoría” en los términos de los desarrollos del cientista político florentino.
Leamos el singular criterio del Tribunal: una minoría dentro de las minorías de los condenados, las de los convictos de lesa humanidad, merecen siempre las penas menos severas.
Las minorías cuyo respeto miden los estándares de una democracia son minorías dentro del espectro de la sociedad que por diversas circunstancias se hallan en un estado de vulnerabilidad mayor que el resto de las personas ¿se trata de los enjuiciados y condenados por estos hechos atroces, que han logrado demorar la acción judicial un cuarto de siglo y ahora la enfrentan, en un buen porcentaje en libertad y no sin serias sospechas de complacencia dentro del propio sistema?
Por el contrario los infractores a la ley son infractores a la ley. Solo puede decirse que son una minoría porque afortunadamente la ley todavía conserva niveles de legitimidad como para que los infractores sean minoría, y porque la respuesta del Estado siempre es simbólica y no puede abarcar a todos los infractores.
El resguardo a rajatabla de los derechos y garantías de los procesados y condenados es un deber estatal no porque constituyan una minoría, sino por ser tales. No hay en nuestro sistema constitucional y legal una regla que habilite a relajarlos ante los delitos leves y extremarlos ante los graves, a velar por ellos de un modo directamente proporcional a la entidad del injusto.
Siguiendo la línea argumental del Tribunal, siempre habrá de estarse por el temperamento estatal más leve para los condenados por los delitos más graves. Lo que no es sino un razonamiento torcido que lleva a abolir las alternativas, de distinto impacto para el bienestar de los condenados, que la ley ofrece a los jueces para decidir situaciones como la que aquí nos ocupa: siempre habría de estarse por la más beneficiosa.
Tal como ha sido citado en números fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal la llamada prisión domiciliaria es la ejecución de la prisión preventiva cumplida en el propio domicilio del afectado, e implica un temperamento menos intenso de la privación de la libertad (tanto procesal como penal), fundado en la posibilidad de grave daño que podría experimentar el sujeto por causa del encarcelamiento (Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, Ed. Ediar, págs. 240 y 241)”.
De este modo, el cumplimiento de la condena es la regla y en ciertos casos esa regla cederá, pero los motivos por los que debe conceder una morigeración deben ser evaluados con extrema cautela y con fundamentos en estrictas razones humanitarias en el caso concreto y no como la regla general establecida para una presunta “minoría”.
Por todos los motivos expresados, cabe concluir que la resolución en recurso deviene arbitraria, pues soslaya aspectos acreditados en el incidente con impacto dirimente en su resolución, a la luz de los criterios considerados esenciales por la doctrina y jurisprudencia para evaluar la procedencia o no de la pretensión articulada.
El Tribunal no explica cómo fue su razonamiento para sopesar el derecho a la salud del cual se priva al condenado, o la mortificación innecesaria a la que se vería sometido Mariani de cumplir su condena en el establecimiento penitenciario. Tampoco se valoró en que aspectos concretos se afectaría su integridad física, su salud o en definitiva su dignidad.
Para ello debió evaluarse con sustento factico su estado de salud, la gravedad y naturaleza de los hechos objeto del proceso; los riesgos procesales con las dimensiones asignadas por nuestro máximo tribunal; las circunstancias personales del imputado, y en definitiva todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin.
Desde este punto de vista no basta, para que una decisión sea un acto jurídico valido, enunciar fundamentos dogmáticos o fines de la pena, que de ser aplicadas razonablemente al caso concreto sin duda llevarían a la solución en las antípodas.
Por lo expuesto anteriormente, la decisión recurrida no motiva fundadamente sus conclusiones, antes bien, aparece como inmotivada y carente de sustento, y por tanto, arbitraria, lo cual habilita al acceso a la instancia casatoria sin más, dado que también de este modo se ve afectada la buena administración de justicia y el debido proceso (art. 18 CN).
En tal sentido, la Corte ha sostenido en numerosos precedentes que una resolución que incurre en arbitrariedad afecta tales garantías (Fallos: 310:302; 311:984,2402; 313:577 y 315:2599 entre muchos otros), que corresponden no sólo al imputado sino también a la querella en tanto parte de proceso (C.S.J.N., S. 1009 –XXXII-“Santillán, Francisco Agustín s/recurso de casación”) y, en consecuencia, integran la “legalidad” del proceso que este Ministerio Público está llamado a controlar por mandato constitucional (art. 120 CN).
La C.S.J.N. ha afirmado que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (Fallos: 315:2599).
Por su parte, en cuanto a la garantía del debido proceso, desde el año 1967 viene diciendo la Corte que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si este existe y tiene fundamento en la Constitución. (…) la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento –civil o criminal- de que se trate” (Fallos: 268:266) (en igual sentido en Fallos: 299:17 y 315:1551).
En síntesis, entiendo que la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 contra la que se interpone el presente recurso debe ser casada de conformidad con las normativas legales reseñadas, revocando el arresto domiciliario.

V.- PETITORIO
Por los fundamentos vertidos y sobre la base de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia invocadas, solicito a los Sres. Jueces:
1) Me tenga por presentado en legal tiempo y forma, y deducido el presente recurso de casación.
2) Se lo conceda y eleve la incidencia para la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal, a fin de que deje sine efecto el arresto domicilio de Hipólito Rafael Marini.
3) Teniendo en cuenta la trascendencia de la resolución adoptada y el impacto que causa en las víctimas de los delitos por los que fuera condenado, se disponga por intermedio de la Dirección Nacional de Readaptación Social, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios de la Secretaría de Justicia, a fin de que se de cumplimiento en la persona del condenado al mecanismo de vigilancia electrónica de arresto domiciliario que fuera instrumentada mediante resolución de dicha Dirección nro 1587/2008; y se disponga un control periódico sorpresivo —por lo menos semanal— a intervalos irregulares, por parte de personal del Tribunal, del cumplimiento regular de la detención domiciliaria (ver lo dispuesto por el Tribunal Oral Federal nro. 4 respecto de las detenciones domiciliarias de los condenados Héctor Gamen y Hugo Ildebrando Pascarelli con fecha 19 del corriente en la causa 1487).
4) Se hace reserva el caso federal (arts. 14 y 15 de la ley n° 48) en función de los principios y garantías comprometidas (arts. 18, 28, 31 y 120 de la C.N.).
Fiscalía; 23 de agosto de 2011.