Recurso de Casación contra la detención domiciliaria del condenado Jorge Olivera Rovere en la causa Subzona Capital Federal y Jefes de Area Cap. Fed.

“Incidente de excarcelación de Jorge Carlos Olivera Rovere” en el marco de la causa 1261-1268 del registro del TOF 5 INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN Señores Jueces: Felix Pablo Crous, Fiscal titular de la Unidad de Asistencia en Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado de la Procuración General de la Nación, me presento ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de esta ciudad, en la causa nº 1261-1268 del registro de ese Tribunal “Incidente de excarcelación de Jorge Carlos Olivera Rovere”; y digo: I.- OBJETO En los términos y con los alcances contemplados en los arts. 456 incs. 1º y 2º, 457, 458 y 491 del C.P.N.P., vengo a interponer recurso de casación contra la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 dictada el 20 de abril de 2012 por la cual se resolvió: “I. REVOCAR LA EXCARCELACIÓN concedida a Jorge Carlos Olivera Rovere de fs. 458/459 y CONSTITUIRLO EN DETENCIÓN a disposición conjunta de este Tribunal en el marco de esta causa y del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal n° 3 de La Plata, de la provincia de Buenos Aires en la causa n° 83 caratulada “Av. Privación ilegal de la libertad, aplicación de tormentos y desaparición forzada de personas (B.I.S.J.)”. II. MANTENER LA DETENCION DOMICILIARIA de JORGE CARLOS OLIVERA ROVERE, que viene cumpliendo para el Juzgado en lo criminal y Correccional Federal n° 3 de La Plata, provincia de Buenos Aires y que cumplirá en el domicilio en la Avenida Callao n° 1460, 6° piso de esta ciudad, conforme lo normado en los arts. 32 inc. d) y 33 de la ley 24.660 y 314 del CPPN. III. DESIGNAR como personas responsables del cumplimiento del arresto domiciliario a Lydia Esther Echemendigaray y Oscar Luis Correa. IV. PROHIBIR a JORGE CARLOS OLIVERA ROVERE ausentarse de su domicilio, bajo apercibimiento de revocar la presente morigeración de la detención, salvo que, por razones de extrema emergencia médica deba hacerlo y en caso de tener que concurrir a los centros médicos deberá solicitar autorización previa a este Tribunal y remitir mensualmente las correspondientes constancias de los turnos médicos. V. LIBRAR OFICIO al Patronato de liberados de Capital Federal, para que efectúe la supervisión del cumplimiento del arresto domiciliario de Olivera Rovere y que se remita el correspondiente informe en forma quincenal (art. 33 in fine de la ley 24.660). VI. EXTRÁIGANSE copias de las partes pertinentes y de la presente y agréguenselas al incidente de arresto domiciliario de Jorge Carlos Olivera Róvere. VII. FÓRMESE incidente de devolución de la caución real a favor de Oscar Luis Correa.” A fin de que se revoque esta decisión por la arbitrariedad que conlleva y se disponga el encarcelamiento del encartado en un establecimiento penitenciario. II.- PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO La admisibilidad de este recurso tiene sustento en supuestos diferentes. En primer lugar resulta admisible, porque la resolución cuestionada se conforma con la defectuosa consideración de extremos conducentes para la, a mi entender, correcta solución de la cuestión, pues carece de motivación y fundamentación suficientes. La carencia de fundamentos en la resolución constituye una franca inobservancia de normas que acarrean sanción de nulidad (arts. 123, 404 inc. 2° y 456 inc. 2° del CPPN), menoscabando directamente las garantías de defensa en juicio y debido proceso con sustento en la doctrina de la arbitrariedad . El planteo resulta admisible en tanto la Cámara de Casación reconoció que el recurso es procedente cuando la mala aplicación del derecho, deriva en una falta de motivación o motivación aparente de la sentencia, que además, conlleva la tacha de arbitrariedad. En este sentido la Ley establece entre los motivos de casación el quebrantamiento de formas procesales, abarcando sin duda los vicios de las resoluciones judiciales como acto procesal, que en el presente se manifiesta con la ausencia de una fundamentación legalmente admisible. La impugnación descansa principalmente en el agravio de arbitrariedad, porque la resolución en crisis incurre en afirmaciones dogmáticas y argumentos genéricos que conllevan una falta de motivación. En este sentido la resolución no se encuentra suficientemente fundada, ya que en su escueta motivación contiene arbitrariedades en la interpretación, valoración y selección de argumentos que pretenden sustentarla, y que la descalifican como acto jurisdiccional válido, conforme se desarrollará más adelante. Este vicio deriva de una errónea interpretación y aplicación de los artículos 32 de la ley 24.660, del artículo 10 del Código Penal y del artículo 18 de la Constitución Nacional. Pero además, este medio de impugnación, está específicamente previsto por la normativa procesal para el supuesto en el cual el Ministerio Público pretenda cuestionar las resoluciones dictadas en la etapa de ejecución conforme el art. 491 C.P.P.N., aun cuando se trate de decisiones que no ponen fin a la pena ni hacen imposible que ésta continúe. Según surge de la norma señalada, esa es la vía procesal adecuada para que el Ministerio Público Fiscal requiera la impugnación de las decisiones relativas a la ejecución de la pena, entre ellas el arresto domiciliario del condenado, constituyendo entonces un supuesto de ampliación de la impugnabilidad objetiva del art. 456 del CPPN. Ahora bien, pese a que en este caso, no nos hallamos frente a una estricta cuestión de ejecución —el tema a resolver está vinculado con el ámbito de cumplimiento en que tiene lugar una medida cautelar como es la prisión preventiva— corresponde la aplicación de la normativa citada, en virtud del art. 11 de la ley 24.660, donde dispone aplicación a los procesados, siempre que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. Asimismo, el fallo recurrido, causa un gravamen irreparable a este Ministerio Público Fiscal al que represento, no subsanable por otra vía . Sobre el particular, cabe puntualizar que según es criterio admitido por la doctrina de la Cámara Federal de Casación Penal, a pesar de que la Convención Americana de Derechos Humanos haya previsto expresamente el derecho al recurso solo como garantía del imputado, ello no impide a que los acusadores, aunque no sean titulares de tal garantía, también se les permita recurrir el fallo cuando las leyes los habilitan a ello. Por fin, de modo subsidiario, se entiende que se trata de un supuesto de “gravedad institucional, que habilita a sortear los escollos formales de admisibilidad y dar tratamiento a los motivos de agravio. El acceso a la vía casatoria es pertinente toda vez que la decisión impugnada incurre en gravedad institucional por conmoción pública, causada en un caso de trascendencia pública, cual es la ligereza en el modo de cumplimiento de la prisión preventiva para aquél que fue condenado, tras haber sido hallado culpable de la comisión de gravísimos crímenes de lesa humanidad. El concepto de gravedad institucional, creación pretoriana de la Corte, puede operar “como factor de moderación de los recaudos de admisibilidad; como nueva causal de procedencia; como motivo para suspender la ejecución de sentencias recurridas y como pauta de selección de las causas a resolver por la Corte Suprema.” Esto significa que ante casos que reúnen tal gravedad, la Cámara Federal de Casación Penal, en tanto Tribunal de máxima jerarquía en lo penal del país, debe guiar su criterio de admisibilidad, procedencia y selección de las causas en las que conocerá conforme a la verificación de dicha trascendencia. Se trata de que a través de la mirada impuesta por la gravedad institucional del caso, supere, si es que existe, todo obstáculo formal que le impida intervenir. A tal punto esto es así, que incluso en aquellos casos en los que la resolución recurrida no fuera la del superior Tribunal de la causa, la parte podría recurrirla directamente a la Corte, pidiéndole que se avoque y sortear de este modo una instancia fundada en la gravedad del hecho. Más allá de la discusión que pueda sostenerse respecto de los distintos casos de per saltum, lo cierto es que éstos prueban también que la existencia de gravedad institucional puede tornar imprescindible la intervención de la Corte Suprema. En consecuencia, la CNCP está llamada a intervenir aquí, por la importancia del tema que se le presenta y por ser el máximo Tribunal en lo penal del país. La jurisprudencia de la C.S.J.N. ha establecido, en sentido amplio, que gravedad institucional está constituida por “… cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo a la comunidad” y esta trascendencia respecto del mero interés individual tiene que tener, una “… dimensión suficiente como para repercutir —en el presente o en el futuro— en una amplia gama de relaciones humanas.” Si se hace un recorrido por la jurisprudencia de la Corte podrá advertirse que en esa definición genérica del concepto de gravedad institucional se encuentran subsumidos los casos en que: a) se encuentran comprometidas instituciones básicas de la Nación -hecho político-, b) el suceso ha adquirido trascendencia pública, c) la solución dada al caso lo trasciende y se proyecta sobre casos futuros, d) se encuentra afectada la administración de justicia y e) la solución dada al asunto afecta la confianza en las normas. La gravedad del caso que nos ocupa resulta innegable por su trascendencia, es decir, su repercusión más allá de las partes, y porque su resolución se proyecta sobre casos futuros lo cual lo subsume en las hipótesis b) y c) . La trascendencia se encuentra vinculada, por un lado, a los crímenes por los cual ha sido juzgado y condenado Olivera Róvere. La conmoción causada en la sociedad finca en que se trata de un caso más que extiende hasta hoy las huellas del trágico pasado reciente, donde el Estado terrorista avasalló los derechos fundamentales suprimiendo, para ello, las normas básicas de convivencia democrática. Luego, ya en democracia, los perpetradores consiguieron perpetuar la impunidad por esos crímenes. La interpretación del asunto bajo esta causal de gravedad institucional encuentra su apoyo en los argumentos dados por el Procurador General de la Nación y por la doctrina sentada por la Corte en “Penjerek”. En ese caso, estimó que se daba una situación de tal gravedad que podía ser pensada como razón valedera para prescindir de la aplicación de determinados precedentes -haciendo referencia a la doctrina sentada por la Corte de no admitir un recurso extraordinario por cuestiones procesales-. La gravedad aludida fue dimensionada poniendo de relieve “la difusión y notoriedad [alcanzada por el] proceso: la prensa le ha dedicado una atención extraordinaria, y la opinión pública ha sido conmovida por las características de los hechos y la extensión y ramificación que se les atribuye.” En el presente, se observa claramente la situación enunciada en el párrafo anterior. En principio, se puede advertir que, de no admitirse este recurso “…puede traducirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial” y, por qué no, en la totalidad de las instituciones. En el mismo precedente la Corte entendió que cuando se trata de cuestiones atinentes a una mejor administración de justicia, refiriéndose a los límites que impiden el tratamiento por esa jurisdicción de cuestiones procesales que “… esta exigencia [haciendo referencia a la recta administración de justicia] cobra carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos …” Pero en este caso, como en todos los demás en los cuales se han juzgado los crímenes del terrorismo de estado argentino, es necesario poner en contexto la cuestión en debate: el arresto domiciliario de Olivera Róvere como modo de cumplimiento de la prisión preventiva, es la versión extremadamente leve de la restricción de la libertad, que beneficia a quien fue juzgado y condenado a la pena de prisión perpetua como coautor de homicidios agravados, privaciones ilegales de la libertad y tormentos, en su carácter de Jefe de la Subzona Capital Federal. Y para significarlo adecuadamente debe ponerse el acento, todas las veces que haga falta, que un testigo por un proceso por crímenes de lesa humanidad se encuentra desaparecido; otros han sido secuestrados y liberados; querellantes, familiares, testigos, fiscales y jueces han sido amenazados, hechos todos ellos también impunes, como manifestación de un terrorismo de Estado residual. Recortar y soslayar estos datos de la realidad para detenerse en formalismos abstractos es un ritual estéril alejado de la sustancia de los conflictos que los Tribunales están llamados a sanear. Como dijimos antes, los imputados por los crímenes de la última dictadura ya han torcido en el pasado el brazo de las instituciones -en cuyo seno a menudo encuentran oportuno auxilio-. No hace falta ser muy audaz en el razonamiento para ver la misma finalidad en las agresiones de hoy contra quienes se esfuerzan para revertir el panorama de injusticia. El arresto domiciliario del imputado, que se desempeñó en las más altas instancias de mando en la campaña de represión ilegal, no puede sino causar una enorme angustia y consternación en las víctimas-testigos que declararon en su contra, y en la sociedad en general. Por todo ello, entiendo que se encuentran superados los requisitos de admisibilidad formal del recurso en cuanto a la legitimidad para recurrir, a fin que se repare el agravio ocasionado al Ministerio Público que debe velar por la legalidad del proceso, conculcada con la resolución arbitraria que aquí se impugna. Así lo ha considerado la Cámara Federal de Casación Penal al tratar sendos recursos de casación de la fiscalía contra las detenciones domiciliarias otorgadas a otros condenados por idénticos delitos (ver CFCP in re “PASCARELLI, Hugo Ildebrando s/recurso de casación” Causa Nro. 14.734 – Sala IV – CNCP (registro n° 16.056.4), rta. el 14 de diciembre de 2011 (Causa nro. 1487 del TOF 4); “PASCARELLI, Hugo Ildebrando s/recurso de casación” Causa Nro. 15077 – Sala IV - CNCP (registro n° 217/12), rta. el 6 de marzo de 2012, (Causa nro. 1487 del TOF 4); “GAMEN, Héctor Humberto s/recurso de casación”, Causa Nro. 14.733 – Sala IV – CNCP (registro n° 16.057.4), rta. el 14 de diciembre de 2011 (Causa nro. 1487 del TOF 4); “MARIANI, Hipólito Rafael s/recurso de casación”, Causa Nro. 14.712 – Sala IV – CNCP (registro n° 16.147.4), rta. el 29 de diciembre de 2011 (causa nro. 1170-A del TOF 5); “COMES, César Miguel s/recurso de casación”, Causa Nro. 14.715 – Sala IV – CNCP (registro n° 16.148), rta. el 29 de diciembre de 2011 -causa nro. 1170-A del TOF 5-). También ese fallo afecta la administración de justicia y la confianza en las normas, hipótesis d) y e) de la enunciación realizada más arriba. Parece claro que la confianza en las normas se pulveriza cuando los mecanismos institucionales concretos de acceso y provisión de justicia incumplen su cometido como consecuencia de sus propias decisiones. El reconocimiento, desde las más altas esferas del Estado, de tal gravedad se ha cristalizado mediante el dictado del Decreto presidencial 606/2007. En los considerandos, tercer párrafo, el Presidente de la Nación alude expresamente a que el juzgamiento de los crímenes del terrorismo de Estado sienta bases profundas para el fortalecimiento del estado de derecho y la gobernabilidad democrática. III.- ANTECEDENTES DE LAS ACTUACIONES. Conforme surge de las actuaciones principales de la causa nro. 1261-1268 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de esta ciudad, con fecha 10 de diciembre de 2009, dictó sentencia y condenó a Jorge Carlos Olivera Róvere, por considerarlo coautor mediato penalmente responsable del delito de homicidio calificado por su comisión con alevosía, reiterado en cuatro (4) oportunidades, en perjuicio de Raúl Zelmar Michelini, Héctor Gutiérrez Ruiz, Rosario Barredo de Schroeder y William Whitelaw (caso 1); en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad doblemente agravada por su carácter de funcionario público y por haber sido cometida con violencias y amenazas en forma reiterada, respecto de los casos que damnificaran a Raúl Zelmar Michelini, Héctor Gutierrez Ruiz, Rosario Barredo de Schroeder y William Whitelaw (caso 1), Elpidio Eduardo Lardies (caso 2), Esteban María Ojea Quintana (caso 3), Carlos Florentino Cerrado (caso 4), Ercilia Argentina Vilar (caso 5), Lorenzo Gerzel (caso 6), Eduardo Guillermo Pollastro (caso 8), Liliana Ester Aimetta (caso 10), Marcos Antonio Beovic (caso 12), Teodoro Gómez (caso 13), Julio Washington Cabrera (caso 14), Eduardo Mario Korin (caso 15), Jorge Fernando Di Pascuale (caso 16), Maria Julia Harriet (caso 17), Susana Beatriz Orgambide (caso 18), José Luis Casariego y Cristina Turbay (caso 19), Gustavo Adolfo Ponce de León (caso 20), José María Federico López Bravo (caso 22), Ángel Jorge Bursztejn y Daniel Bursztejn (caso 23), José Luis Aguirre (caso 25), Evangelina Emilia Carreira (caso 26), Ana María Pérez Sánchez (caso 27), Lidia Edith González Eusebi (caso 28), Jorge Daniel Collado (caso 29), Graciela Mellibovsky (caso 30), Mónica Liliana Goldstein (caso 31), Jaime Barrera Oro (caso 32), Alberto Teodoro Noailles (caso 33), Jorge Cayetano Loiacono Olguín (caso 34), Eduardo Aníbal Serrano Nadra (caso 35), Silvia Raquel Bertolino Loza y María José Manuelita Rodríguez (caso 37), Diana Ercilla Alac (caso 38 en forma parcial), Marcelo Moscovich (caso 39), Olga Irma Cañueto (caso 40), Mónica Cristina Fernández (caso 41), Hugo Topelberg (caso 42), Marcelo Ariel Gelman Schubaroff (caso 44), Carlos Andrés Sangiorgio (caso 45), Jorge Antonio Leonetti (caso 46 en forma parcial), Aída Fuciños Rielo y Juan Alberto Gallizi Machi (caso 47), María Cristina Ramona García De Ghigliano y Santiago Ghigliano (caso 49), Mirta Susana Defelippes (caso 50), Eugenio Osvaldo De Cristófaro (caso 53), Wenceslao Araujo (caso 54), Alberto Mario Poggi (caso 56), Nora Susana Todazo (caso 57), Carlos Alberto Almendres Alegre (caso 58), Mario Juan Villa Colombo (caso 59), Laura Noemí Creatore Toribio (caso 60), Marta Sierra Ferrero (caso 61), María Celina Blanca Martelli (caso 62), Benito Vicente Romano Suárez (caso 63), Héctor Natalio Sobel Kart (caso 64), Haroldo Pedro Conti (caso 67), Alejandro Luis Formica Chiazza (caso 68), Ángel Molesini Bonini (caso 69), Néstor Salvador Morded Sued (caso 70), Roberto Juan Carmelo Sinigaglia (caso 71), Eduardo Ezequiel Merajver Bercovich (caso 73), (Gustavo José Pasik Dubrovsky (caso 75), Miguel Ángel Ramón Bustos Jocker (caso 76), Horacio Alberto Galván Lescano (caso 78), Nelly Sara García León (caso 79), Gustavo Adolfo Leguizamón Romero (caso 80), Daniel Goicoechea Buceta (caso 81), Oscar Ángel Adamoli Acosta (caso 82), Carlos Otto Heinze Sottille (caso 84), Sonia Mabel Rossi (caso 86), Miguel Ángel Sosa Fitipaldi (caso 87), José Andrés Moyano Quiroga y Susana Leonor López Pantarotto de Moyano (caso 88), Néstor Ricardo Farías Moreno (caso 89), Adelina Noemí Gargiulo (caso 90), Marcos Basilio Arocena da Silva Guimaraes (caso 91), Eduardo Héctor Gómez Mendieta (caso 92), Pedro Hugo Labbate Rotola (caso 93), Cristina Silvia Navajas Gómez de Santucho y Manuela Santucho (caso 94), María Cecilia Magnet Ferrero (caso 96), Héctor Sarraceno y Haydée Noemí Zagaglia Freddi (caso 97), Enrique Walter Gardel (caso 98), Eduardo Guerci (caso 99), Horacio Adolfo Abeledo Sotuyo (caso 100), Alicia Isabel Marchini de Nicotera y Ricardo Alfredo Nicotera (caso 101), Juan Carlos Risau (caso102), Eduardo Benito Francisco Corvalán (caso 103), Nora Esther Hochman de Antebi (caso 104), Roberto Indalecio Arnaldo (caso 106) y Marta Alicia Spagnoli de Vera (caso 108); y con el delito de privación ilegítima de la libertad agravada por su carácter de funcionario público reiterada, respecto de los casos que damnificaron a Leonor Gertrudis Marx Pinkus (caso 43), Francisco Edgardo Candia Correa (Caso 85) y Ricardo Alberto Gaya (caso 107) a la pena de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, y demás accesorias legales y costas, (artículos 2, 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 55, 80 inciso 2°, 144 bis inciso 1° e in fine -texto según ley 14.616- en función del artículo 142 inciso 1° -texto según ley 20.642- del Código Penal; 398, 399, 403 y 531 del Código Procesal Penal). En aquella oportunidad, además, se resolvió mantener la libertad del condenado Olivera Rovere hasta tanto la sentencia adquiriera firmeza. Ahora bien, a fs. 673 del incidente de excarcelación el defensor de Olivera Rovera, Dr. Norberto A. Giletta, puso en conocimiento del Tribunal que su defendido había sido detenido bajo la modalidad de arresto domiciliario en una causa que tramita en su contra por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal n° 3 de La Plata por lo que se había tornado abstracta la libertad concedida en este proceso. Por este motivo, solicitó entonces el defensor que este Tribunal constituyera nuevamente a su defendido en calidad de detenido, manteniendo la modalidad de detención domiciliaria adoptada oportunamente en este proceso. Como consecuencia de ordenarse nuevamente la detención de Olivera Rovere, el fiador Oscar Luis Correa solicitó que se le restituyera la suma oportunamente depositada como caución real. Así, el Tribunal con fecha 20 de abril de 2012 resolvió revocar la excarcelación de Jorge Carlos Olivera Rovere y concederle sin más la detención domiciliaria. En esta resolución, el Tribunal no realizó ningún análisis que justificara el temperamento adoptado de conceder el arresto domiciliario. Esa falta de razonamiento y las respectivas conclusiones a las que arriba son el objeto del agravio que se denuncia, y serán los extremos desarrollados en el próximo punto. IV.- EL AGRAVIO: LA ARBITRARIEDAD POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN Basta con la simple lectura de la resolución que se impugna para reparar en la verdadera inexistencia de fundamentos que la motiven. Solo se insinúan consideraciones de tipo “práctico” que justificarían, a criterio del Tribunal, la revocación por contrario imperio de la excarcelación, y la concesión del arresto domiciliario. En efecto, la conclusión a la que se arriba en la resolución cuestionada, se deriva de una errónea aplicación de las premisas y reglas generales que constituyen pautas de interpretación jurisprudencial y dogmática; desatienden de esta forma el requisito de motivación exigido por el art. 123 del CPPN, en la garantía del debido proceso (art. 18 CN) y determinan, en consecuencia, la descalificación del pronunciamiento como acto jurídico idóneo. Pasemos a analizar la resolución. En primer lugar, el Tribunal señala que el pedido formulado por el defensor de Olivera Rovere se encuentra corroborado por las constancias remitidas por el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal n° 3 de La Plata, que dan cuenta de la detención del condenado en ese Juzgado, bajo la modalidad del arresto domiciliario. Se agrega también que cuando Olivera Rovere estuvo detenido en estas actuaciones, se encontraba bajo la modalidad del arresto domiciliario en virtud de su avanzada edad, por lo que corresponde mantener el criterio adoptado en aquella oportunidad. Es preciso entonces señalar que la detención domiciliaria es una facultad de los jueces, no una obligación, y que la concesión no es automática, antes bien, es excepcional. La falta de razonamiento del Tribunal para llegar a la conclusión decidida no es, entonces, una derivación racional de las constancias obrantes en la causa, ni del derecho vigente, ni tiene ninguna pertinencia con el sentido y finalidad que llevó al legislador a sancionar la ley 26.472 al modificar el art. 32 y 33 de la ley 24.660, ni con el instituto de la detención morigerada en cualquiera de sus configuraciones históricas. La arbitrariedad que agravia a este Ministerio Público reside en que los jueces no aplican aquellas reglas al examinar el caso puntual, mediante un método lógico-deductivo, en el que se pueda seguir la conclusión como derivación razonada de sus premisas, sino que, es un acto discrecional carente de fundamentos. Se hace aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema que, al exigir que la sentencia sea una derivación razonada del derecho vigente, erradica del área de los fallos válidos los que son “producto de la individual voluntad del juez”. Ello ocurre por ejemplo cuando la resolución se dicta sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, o en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal o contrarias a la ley misma. De este modo, se aparta de los fundamentos de la normativa y la jurisprudencia que establecen como pauta valorativa ineludible el estado de salud del encartado para fundamentar si es viable una alternativa de tamaña trascendencia —la prisión extramuros—, pues, dado que la edad no es un supuesto de aplicación automática, se debe atender al mismo, como regla para calibrar si la concesión del beneficio efectivamente se nutre de un fundamento humanitario o resulta ser pura voluntad subjetiva de los jueces. Así ha sido considerado por la jurisprudencia actual de la CNCP “… el otorgamiento de la prisión morigerada es potestativa para el juez, deviene inevitable efectuar una disquisición, la que se conecta con la inteligencia que debe asignarse al art. 32 de la ley penitenciaria. Es que si nos ciñéramos estrictamente a su letra, la norma de cita permitiría al magistrado de que se trate tomar decisiones arbitrarias, modo de conducirse de la jurisdicción que resulta inadmisible en un Estado Democrático de Derecho. Digo ello por lo siguiente, si el precepto bajo estudio comienza con la voz “el juez... podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria” y el inciso “d” de dicha norma establece como única condición para hallarse habilitado a adoptar esa postura la de contar con una edad determinada, conferiría a la jurisdicción un cheque en blanco que sería llenado a su antojo; es decir, el juez, sin sustento jurídico alguno, habría de conceder la prisión domiciliaria a unos acusados, para, sin más, negársela a otros, desoyéndose, de tal modo, la piedra angular de la forma republicana de gobierno, cuál es la necesidad de control a través de los tribunales superiores o de Alzada para evitar los desequilibrios del poder...” . Pero si un Tribunal decide otorgar un beneficio como el que estamos analizando a un condenado por sentencia no firme a prisión perpetua, debería fundarlo al menos en constancias médicas concluyentes que prescriban un riesgo concreto y no potencial, el que solo puede ser evaluado mediante los estudios médicos pertinentes y los profesionales específicos de esa materia. Es cierto que la ley no incluye para el caso de los internos mayores de setenta años la necesidad de evaluar informes médico, psicológico y social. Pero de ningún modo esto implica que el carácter facultativo de la concesión del beneficio se transforme en obligatoria en esa hipótesis. Por el contrario, esta forma de arresto, fundada en razones humanitarias, exigen justificar que estas se verifiquen frente a los riesgos que entraña la pérdida de control continuo estatal de un condenado por crímenes de lesa humanidad, tanto de fuga como en la seguridad de terceros. Es evidente que el estado de inocencia que aún ampara al imputado, se ha resquebrajado seriamente cuando fue condenado a la pena de prisión perpetua, luego de un complejo y largo juicio, circunstancia que, dicho sea de paso, descalifica por completo otro de los argumentos valorados por el Tribunal para la concesión de la detención domiciliaria, esto es el haber gozado ya de este beneficio durante la instrucción, estadio procesal en el cual el estándar de sospecha que pesa sobre el imputado es sensiblemente menor. Las sentencias definitivas tienen consigo la presunción de certeza. En este sentido, es pacífica tanto la jurisprudencia como la doctrina al considerar que una sentencia condenatoria constituye una pauta objetiva que permite presumir que en caso de quedar firme, el imputado intentará sustraerse a la ejecución ; y que “…no es posible equiparar las situaciones procesales de quienes no han obtenido un pronunciamiento jurisdiccional con la de aquellos a cuyo respecto se ha dictado una sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme, sin que ello implique vulneración alguna al principio de igualdad ante la ley (voto de la juez Ledesma) El concepto está vinculado con los distintos grados de peligro de fuga posibles en las diversas etapas de un proceso, pues “…no es lo mismo analizar un peligro de fuga al conceder una excarcelación luego de una indagatoria –más allá de la penalidad prevista para el delito imputado- que un peligro de fuga analizado luego de una condena de efectivo cumplimiento de gravedad dictada en el debate, máxime cuando se encuentra próxima la resolución del recurso planteado ante la Cámara Federal de Casación Penal, en la que se ha fijado audiencia para el próximo 15 de mayo. En el primer caso, podemos decir, que el imputado se encuentra lejos de una eventual pena…, mientras que luego del debate, cuando se dicta una condena agrave al procesado éste se encontrará en situación diferente, estando ya probada su responsabilidad penal, quedando sólo por delante la actividad impugnativa, con lo cual la “tentación” de fugarse puede ser mayor, dado que se encuentra más próximo al cumplimiento efectivo de una pena de larga duración.” Pero además, esta fiscalía siguiendo los lineamientos del Procurador ante la Corte Luis González Warcalde en diversos dictámenes, a los cuales la Corte Suprema se remitió parta resolver conforme la opinión de la acusación pública, sostuvo que en los crímenes de la naturaleza de aquellos por los que fue condenado Olivera Róvere, los riesgos procesales adquieren una dimensión muy específica. Tal como lo ha sostenido el Procurador ante la Corte, en este tipo de delitos se teme al poder del hombre, no su capacidad física. Vale computar allí lo que el sujeto puede hacer para que el proceso no culmine; y, como no, también como represalia ¿Quién habrá de controlar sus contactos y las visitas en su casa? Nadie. Así, la C.S.J.N. en el fallo D. 352. XLV hizo suyos los argumentos vertidos por el Sr. Procurador en la causa “D. B., Ramón Genaro s/ recurso de casación” ya citada, donde consideró: “Digámoslo de una vez: este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, pueden pervivir en el país. No se teme la fuerza, sino el poder de un hombre. En conclusión, creo que el riesgo aludido no puede considerarse superado por las condiciones personales del imputado que la casación valoró para ordenar su libertad; condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente al amparo de su propicia situación personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podrían frustrar su proceso. Con lo cual, también desde este punto de vista, esa decisión debería revocarse…” También consideró en causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” que “(…) no se puede desconocer, en favor de esta posición, que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas. Ello conlleva a mantener resguardos y no menospreciar las estructuras de poder a las que podría recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que habrían actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los límites del territorio nacional, como lo ha recordado V.E. en “Arancibia Clavel” integrando una red continental de represión ilegal, cuyos residuos remanentes sería ingenuo ignorar” Cierto es que esta doctrina se corresponde con la excarcelación de un encausado, y no con las condiciones de cumplimiento de la condena de prisión. Sin embargo es tanto o más aplicable a nuestro caso que a las hipótesis en las cuales se acuñó, ya que en aquéllas el estadio temprano del proceso mantenía el estado de inocencia sin la contundente erosión que ha sufrido por una sentencia condenatoria. Y, por lo demás, si hablamos de eufemismos, la detención domiciliaria, tal como está regulada en nuestra legislación, supedita su eficacia a la sola voluntad del condenado, ya que no puede ser controlada de modo continuo por la fuerza pública, y no recibe otra verificación eficaz permanente que el difuso y azaroso control social. De esta manera, el Tribunal, omitió dar tratamiento a razones de peso que resultaban necesarias para resolver como lo hizo, apartándose además sin fundamento de la jurisprudencia del Tribunal Superior expresamente traída a colación y plenamente aplicable al caso. En tal orden de ideas, la Cámara Federal de Casación Penal, al tratar los recursos de casación in re “Gamen” y “Pascarelli” antes citados, acogió esta posición de la fiscalía, parte recurrente. La arbitrariedad resulta manifiesta en este punto pues lo que correspondía, por el deber de motivación de las resoluciones judiciales, era repeler la regla como tal a nivel teórico con apoyo en una norma de jerarquía superior, o explicar fundadamente porqué esos motivos no eran aplicables al caso. De esta forma, además, la postura del tribunal desconoce derechos de las víctimas por haber padecido delitos de lesa humanidad como los aquí investigados. Así, la Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su res. 40/34 del 29/11/1985, en su artículo 6.d) establece que “se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia”. Asimismo, en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH, de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de octubre de 2005, se establece en el art. 10 que “las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar psíquico y psicológico y su intimidad, así como la de sus familias. El estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación, no den lugar a un nuevo trauma” Por último, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General de la ONU mediante resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990 establecen en el punto 1.4 se dice que los objetivos fundamentales consisten en lograr el esfuerzo de los Estados Miembros “por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito”, y en el punto 8.1 agrega que la autoridad judicial “al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”. También en consideración a las circunstancias que deben evaluarse al decretar la prisión preventiva de un acusado por este tipo de crímenes la CNCP sostuvo: “En síntesis, se renueva en esta cuestión el dilema entre el respeto a la dignidad de la persona humana y el ejercicio de sus derechos, a lo que se suma en la detención preventiva su estado de inocencia y la atención de requerimientos que emergen de la obligación de investigar los delitos y, con mayor énfasis, aquéllos categorizados como de lesa humanidad, para garantizar al conjunto de la población el mismo reconocimiento de la dignidad de la persona y el goce de sus derechos que, como lo anticipara, debe asegurarse al imputado. Dilema que encuentra solución o, cuanto menos una salida equilibrada, en una detallada consideración de las condiciones personales del imputado, de las conductas que se le atribuyen, del grado de desarrollo de la investigación y/o del proceso para establecer su eventual responsabilidad penal…” Como puede observarse al momento de analizarse la conveniencia de otorgar una alternativa para el cumplimiento de la una medida cautelar como la prisión preventiva, sin duda se impone la obligación de considerar las necesidades humanitarias del detenido sopesado equilibradamente frente al interés de la sociedad en la seguridad pública, la prevención del delito, y la necesidad de afianzar la justicia, lo cual exige un marco de certidumbre jurídica: quien comete un delito cumplirá su castigo en un establecimiento penitenciario, lo que constituye la regla general, a menos que imperativos muy excepcionales —ausentes en nuestro caso— aconsejen lo contrario. Es que, nuestro sistema de la detención domiciliaria debe evaluarse con extrema cautela, ya que, como lo anticipara, es evidentemente defectuoso, en tanto impide controlar eficazmente su cumplimiento, ya que ningún policía puede pararse en la puerta del domicilio del detenido, precisamente porque fue pensado para personas que no tienen ni capacidad de desplazamiento, ni de ejecutar, por sí, actos peligrosos. Se trataba de evitar invadir la intimidad del enfermo terminal y su familia en el último tramo de su vida, cuando ya no era peligroso ni podía fugarse. Como se ve, se aproxima nuevamente la alternativa de concesión etaria con la sanitaria, esto es la enfermedad terminal, aunque desde la reforma de la ley de aplicación sean claramente dos hipótesis diferenciadas. En este caso, nada autoriza a realizar tal asimilación; la concesión del beneficio por parte del Tribunal es injusta y la proyección de sus consecuencias, peligrosos. Además, debe tenerse en cuenta para la resolución del encarcelamiento la gravedad de los delitos imputados y la obligación particular del Estado de perseguirlos, en tanto crímenes de lesa humanidad. Y éste también ha sido el criterio del Sr. Procurador Fiscal González Warcalde al dictaminar en la causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” en la cual consideró que “A ello cabría agregar que en casos como el sub examine, en los que se imputan al acusado varios delitos calificados como de “lesa humanidad”, se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país (Fallos: 328:2056; 330:3248). Y dado que lo decidido por la Cámara de Casación autoriza la libertad del imputado, con la consiguiente posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia, pone inmediatamente en riesgo aquellos compromisos de la Nación y, por lo mismo, configura un caso de gravedad institucional (Fallos: 317:1690, voto del ministro Petracchi).” A estos argumentos se remitió nuestro máximo tribunal en pleno. Al respecto, la fiscalía sostiene este punto como una pauta más a evaluar a fin de dimensionar de modo correcto el tipo de crímenes cometidos. Nada dijo el tribunal al respecto, simplemente no se dio ningún tratamiento a esta cuestión. En ningún punto de la resolución atacada se mencionan los crímenes por los que ya se ha juzgado y condenado a Olivera Rovere. Tal como ha sido citado en números fallos de la Cámara Federal de Casación Penal, la llamada prisión domiciliaria implica un temperamento menos intenso de la privación de la libertad (tanto procesal como penal), fundado en la posibilidad de grave daño que podría experimentar el sujeto por causa del encarcelamiento (Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, Ed. Ediar, págs. 240 y 241).” De este modo, el cumplimiento de la condena es la regla y en ciertos casos esa regla cederá, pero los motivos por los que debe conceder una morigeración deben ser evaluados con extrema cautela y con fundamentos en estrictas razones humanitarias. Por todos los motivos expresados, cabe concluir que la resolución deviene arbitraria, pues ignora aspectos que debieron ser analizados en la resolución, a la luz de los criterios considerados esenciales por la doctrina y jurisprudencia para evaluar la procedencia o no de la pretensión articulada. Para ello debió evaluarse con sustento fáctico su estado de salud actual, la gravedad y naturaleza de los hechos objeto del proceso; los riesgos procesales con las dimensiones asignadas por nuestro máximo tribunal; las circunstancias personales del imputado, y en definitiva todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para decidir correctamente con la cautela que mandar a su domicilio a un condenado a detención perpetua por crímenes contra la humanidad impone. Desde este punto de vista, no basta para que una decisión sea un acto jurídico valido, enunciar fundamentos generales o dogmáticos, que de ser aplicados razonablemente al caso concreto sin duda llevarían a la solución en las antípodas. Por todo lo expuesto anteriormente, la decisión recurrida no motiva fundadamente sus conclusiones: Antes bien, aparece como inmotivada y carente de sustento, y por tanto, arbitraria, lo cual habilita al acceso a la instancia casatoria sin más, dado que también de este modo se ve afectada la buena administración de justicia y el debido proceso (art. 18 CN). En tal sentido, la Corte ha sostenido en numerosos precedentes que una resolución que incurre en arbitrariedad afecta tales garantías que corresponden no sólo al imputado sino también a la querella en tanto parte de proceso y, en consecuencia, integran la “legalidad” del proceso que este Ministerio Público está llamado a controlar por mandato constitucional (art. 120 CN). La C.S.J.N. ha afirmado que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” Por su parte, en cuanto a la garantía del debido proceso, desde el año 1967 viene diciendo la Corte que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si este existe y tiene fundamento en la Constitución. (…) la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento –civil o criminal- de que se trate” En síntesis, entiendo que la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 contra la que se interpone el presente recurso debe ser casada de conformidad con las normativas legales reseñadas, revocando el arresto domiciliario. V.- CONSIDERACIONES FINALES A las razones de orden técnico hasta aquí desarrolladas debo agregar otras propias de la singularidad que exhibe la resolución cuestionada, y las inquietantes conclusiones que sugiere. La primera de ellas, es una obviedad: no estoy seguro de haber visto, en los ya muchos años de funcionario y magistrado judicial, que un defensor solicite la detención de su cliente. En cualquier caso, esta aparente paradoja demuestra que, en primer lugar, el Tribunal Oral se ha permitido detener a una persona por razones absolutamente ajenas a aquellas por las cuales lo autoriza el ordenamiento formal. Tanto es así que no lo hizo al condenarlo, ni antes, al comenzar el juicio, a pedido de las querellas. La detención del acusado condenado por sentencia no firme ha sido, en este caso, transformada en una arista dispositiva del proceso penal. Dispositiva para la defensa, que cambió detención del cliente contra devolución del dinero que afianzaba la libertad durante el proceso. Por cierto, también es más que elocuente acerca de que la detención domiciliaria es mucho más domiciliaria que detención. Mal podría la defensa solicitar un cambio de situación no solo procesal sino material de su cliente en su perjuicio si este en verdad lo perjudicara, sin faltar a los deberes de su ministerio. Hemos dicho hasta el hartazgo: la detención domiciliaria, para los reos de lesa humanidad, es un eufemismo de detención. Por fin, el Tribunal no solo ha banalizado la detención sino que además ha subalternizado su jurisdicción, subordinando su decisión a la de un juez federal de la sección federal de La Plata, que detuvo a Olivera Róvere en el ejercicio –esta sí plena- de la suya. ¿Qué hará el TOF 5 si el juez Arnaldo Hugo Corazza decide excarcelar a Olivera Róvere? ¿volverá a excarcelarlo diciendo que la libertad ahora ha dejado de ser abstracta para tornarse concreta y tangible? Eso debería afirmar, en tal hipótesis, para ser coherente. La coherencia de la lógica implacable de Eugène Ionesco. Como se ve, todo el edificio argumental de la resolución se basa en cimientos de legalidad y racionalidad inexistentes, por lo cual ese vicio alcanza a todo el decisorio. VI.- PETITORIO Por los fundamentos vertidos y sobre la base de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia invocadas, solicito a los Sres. Jueces: 1) Me tenga por presentado en legal tiempo y forma, y deducido el presente recurso de casación. 2) Se lo conceda y eleve la incidencia para la intervención de la Cámara Federal de Casación Penal, a fin de que deje sin efecto el arresto domicilio de Jorge Carlos Olivera Rovere. 3) Se hace reserva el caso federal (arts. 14 y 15 de la ley n° 48) en función de los principios y garantías comprometidas (arts. 18, 28, 31 y 120 de la C.N.). Fiscalía, 8 mayo de 2012.