“INCIDENTE DE ARRESTO DOMICILIARIO DE HUGO ILDEBRANDO PASCARELLI” EN EL MARCO DE LA CAUSA 1487 DEL REGISTRO DEL TOF 4
INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN
Señores Jueces:
Félix Pablo Crous, Fiscal de la Unidad de Asistencia en Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado, me presento ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 de esta ciudad, en causa nº 1487 “Incidente de arresto domiciliario de Hugo Ildebrando Pascarelli”, y digo:
I.- OBJETO
En los términos y con los alcances contemplados en los arts. 456 incs. 1º y 2º, 457, 458 y 491 del C.P.N.P., vengo a interponer recurso de casación contra la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 dictada el 20 de diciembre de 2011 por la cual se resolvió: I.-“NO HACER LUGAR AL PEDIDO DE REVOCACIÓN DEL ARRESTO DOMICILIARIO requerido por la Sra. Fiscal ad-hoc a fs. 300 y por el Dr. Barbuto a fs. 308, que le fuera otorgado oportunamente al procesado Hugo Ildebrando Pascarelli.”
II.- PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO
La admisibilidad de este recurso tiene sustento en supuestos diferentes.
En primer lugar resulta admisible, porque la resolución cuestionada se conforma con la defectuosa consideración de las constancias que constituyen los extremos conducentes para la correcta solución de la cuestión, pues carece de motivación suficiente al haber tergiversado arbitrariamente las constancias obrantes en el incidente, mediante si consideración parcial, lo que concluye en una errónea deducción de la comprobación de extremos fácticos conducentes a resolver en forma favorable a nuestra petición, a lo cual debe sumarse la caprichosa e irracional asignación de significado a dichas circunstancias comprobadas.
Los fundamentos del Tribunal son, entonces, aparentes y erróneos, en franca inobservancia de normas que acarrean sanción de nulidad (arts. 123, 404 inc. 2° y 456 inc. 2° del CPPN), menoscabando directamente las garantías de defensa en juicio y debido proceso, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad ( ).
El planteo resulta admisible por cuanto la Cámara de Casación reconoció que el recurso es procedente cuando la mala aplicación del derecho, deriva en una falta de motivación o motivación aparente de la sentencia, que además, conlleva la tacha de arbitrariedad.
En este sentido la Ley establece entre los motivos de casación el quebrantamiento de formas procesales, abarcando sin duda los vicios de las resoluciones judiciales como acto procesal, que en el presente se manifiesta con la ausencia de una fundamentación legalmente admisible.
La impugnación descansa principalmente en el agravio de arbitrariedad porque la resolución en crisis incurre en afirmaciones dogmáticas articuladas en un enfoque apodíctico del tema a decidir, que prescinde incorrectamente de las constancias obrantes en la incidencia, lo que deriva en una motivación viciada, solo aparente.
Tampoco la resolución se encuentra suficientemente fundada ya que contiene arbitrariedades en la interpretación, valoración y selección de argumentos que pretenden sustentarla y que la descalifican como acto jurisdiccional válido, conforme se desarrollará más adelante. Este vicio deriva de una errónea interpretación y aplicación del artículo 34 de la ley 24.660, del artículo 10 del Código Penal, y del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Pero además, este medio de impugnación está específicamente previsto por la normativa procesal para el supuesto en el cual el Ministerio Público pretenda cuestionar las resoluciones dictadas en la etapa de ejecución conforme el art. 491 C.P.P.N., aun cuando se trate de decisiones que no ponen fin a la pena ni hacen imposible que ésta continúe.
Según surge de la norma señalada, esta es la vía procesal adecuada para que el Ministerio Público Fiscal requiera la impugnación de las decisiones relativas a la ejecución de la pena, entre ellas el arresto domiciliario del condenado, constituyendo entonces un supuesto de ampliación de la impugnabilidad objetiva del art. 456 del CPPN( ).
Ahora bien, pese a que en este caso no nos hallamos frente a una estricta cuestión de ejecución —el tema a resolver está vinculado con el cabal cumplimiento de la detención domiciliaria de un condenado con sentencia no firme— corresponde la aplicación de la normativa citada en virtud de la remisión del art. 11 de la ley 24.660, que dispone su aplicación a los procesados, siempre que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad.
Asimismo, el fallo recurrido, al resolver contrariamente a lo que esta parte sostuvo en su parecer, pronunciándose por la revocación del beneficio, le causa un gravamen irreparable, no subsanable por otra vía( ).
Sobre el particular, cabe puntualizar que según es criterio admitido por la doctrina de la Cámara Federal de Casación Penal, a pesar de que la Convención Americana de Derechos Humanos haya previsto expresamente el derecho al recurso solo como garantía del imputado, ello no impide que los acusadores, aunque no sean titulares de tal garantía, también se les permita recurrir el fallo cuando las leyes los habilitan a ello.( )
Por fin, de modo subsidiario, se entiende que se trata de un supuesto de gravedad institucional, que habilita a sortear los escollos formales de admisibilidad y dar tratamiento a los motivos de agravio.
El acceso a la vía casatoria es pertinente toda vez que la decisión impugnada incurre en gravedad institucional por conmoción pública, causada en un caso de trascendencia pública, cual es el quebrantamiento del arresto domiciliario para aquél que fue condenado a la pena de prisión perpetua, tras haber sido hallado culpable de la comisión de gravísimos crímenes de lesa humanidad.
Es pertinente destacar, que hace apenas poco más de un mes, la Fiscalía recurrió en casación contra el mantenimiento del beneficio concedido a Pascarelli, que quebrantó las reglas de su cumplimiento y el compromiso asumido al otorgárselo —pendiente de resolución—.
Reiteramos que esa forma extremadamente atenuada de la detención, de aplicación excepcional, no encontraba justificación alguna en los antecedentes del proceso, y, en el caso en particular, implica una importante afectación a la institucionalidad pública, y causa la imaginable consternación en un grupo social extendido, que bregó media vida por Justicia; sin olvidar el daño que causa al prestigio del sistema judicial federal.
El concepto de gravedad institucional, creación pretoriana de la Corte, puede operar “como factor de moderación de los recaudos de admisibilidad; como nueva causal de procedencia; como motivo para suspender la ejecución de sentencias recurridas y como pauta de selección de las causas a resolver por la Corte Suprema.”( )
Esto significa que ante casos que reúnen tal gravedad, la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto Tribunal de máxima jerarquía en lo penal del país, debe guiar su criterio de admisibilidad, procedencia y selección de las causas en las que conocerá conforme a la verificación de dicha trascendencia. Se trata de que a través de la mirada impuesta por la gravedad institucional del caso, supere, si es que existe, todo obstáculo formal que le impida intervenir.
A tal punto esto es así, que incluso en aquellos casos en los que la resolución recurrida no fuera la del superior Tribunal de la causa, la parte podría recurrirla directamente a la Corte, pidiéndole que se avoque y sortear de este modo una instancia fundada en la gravedad del hecho.
Más allá de la discusión que pueda sostenerse respecto de los distintos casos de per saltum, lo cierto es que éstos prueban también que la existencia de gravedad institucional puede tornar imprescindible la intervención de la Corte Suprema. En consecuencia, la CNCP está llamada a intervenir aquí, por la importancia del tema que se le presenta y por ser el máximo Tribunal en lo penal del país.
La jurisprudencia de la C.S.J.N. ha establecido, en sentido amplio, que gravedad institucional está constituida por “… cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo a la comunidad” y esta trascendencia respecto del mero interés individual tiene que tener, una “… dimensión suficiente como para repercutir —en el presente o en el futuro— en una amplia gama de relaciones humanas.”( )
Si se hace un recorrido por la jurisprudencia de la Corte podrá advertirse que en esa definición genérica del concepto de gravedad institucional se encuentran subsumidos los casos en que: a) se encuentran comprometidas instituciones básicas de la Nación -hecho político-, b) el suceso ha adquirido trascendencia pública, c) la solución dada al caso lo trasciende y se proyecta sobre casos futuros, d) se encuentra afectada la administración de justicia y e) la solución dada al asunto afecta la confianza en las normas.
La gravedad del caso que nos ocupa resulta innegable por su trascendencia, es decir, su repercusión más allá de las partes, y porque su resolución se proyecta sobre casos futuros lo cual lo subsume en las hipótesis b) y c).
La trascendencia tiene estrecha vinculación, por un lado, con los crímenes por los cuales ha sido recientemente juzgado y condenado Pascarelli. La conmoción causada en la sociedad finca en que se trata de un caso más que extiende hasta hoy las huellas del trágico pasado reciente, donde el Estado terrorista avasalló los derechos fundamentales suprimiendo, para ello, las normas básicas de convivencia democrática. Luego, ya en democracia, los perpetradores consiguieron perpetuar la impunidad por esos crímenes.
Pero además, la afectación a la institucionalidad pública proviene de la actitud del imputado, quien no satisfecho con haber obtenido un beneficio que atempera al extremo el modo de cumplimiento de la medida cautelar que le fue impuesta, nuevamente abandona su domicilio, cuando ya lo hizo apenas pocos días después de obtenerlo, desafiando nuevamente al Tribunal y a los acusadores, y burlándose de sus víctimas; desprecia las mínimas reglas que el Estado le impone y él se compromete a respetar.
La interpretación del asunto bajo esta causal de gravedad institucional encuentra su apoyo en los argumentos dados por el Procurador General de la Nación y por la doctrina sentada por la Corte en “Penjerek”.
En ese caso, estimó que se daba una situación de tal gravedad que podía ser pensada como razón valedera para prescindir de la aplicación de determinados precedentes -haciendo referencia a la doctrina sentada por la Corte de no admitir un recurso extraordinario por cuestiones procesales-. La gravedad aludida fue dimensionada poniendo de relieve “la difusión y notoriedad [alcanzada por el] proceso: la prensa le ha dedicado una atención extraordinaria, y la opinión pública ha sido conmovida por las características de los hechos y la extensión y ramificación que se les atribuye.”( )
En el presente, se observa claramente la situación enunciada en el párrafo anterior. En principio, se puede advertir que, de no admitirse este recurso “…puede traducirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial”( ) y, por qué no, en la totalidad de las instituciones.
En el mismo precedente la Corte entendió que cuando se trata de cuestiones atinentes a una mejor administración de justicia, refiriéndose a los límites que impiden el tratamiento por esa jurisdicción de cuestiones procesales que “… esta exigencia [haciendo referencia a la recta administración de justicia] cobra carácter prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos …”( )
Pero en este caso, como en todos los demás en los cuales se han juzgado los crímenes del terrorismo del Estado argentino, es necesario poner en contexto la cuestión en debate: a) concesión del arresto domiciliario como modo de cumplimiento de la prisión preventiva —impuesta a poco más de dos meses de la sentencia condenatoria del Tribunal Oral— a quien fue juzgado y condenado a la pena de prisión perpetua como coautor de homicidios agravados, privaciones ilegales de la libertad y tormentos; y b) el Tribunal que tiene a su cargo la supervisión y el contralor de que la medida sea cumplida en las condiciones establecidas, le permitió y luego justificó que el imputado adopte la modalidad de cumplimiento a su antojo, autorizando de ese modo el quiebre del arresto domiciliario por parte de Pascarelli sin que ello le irrogue ninguna consecuencia ante un Estado inane.
Efectivamente, estamos recurriendo la denegatoria de la revocación del beneficio ante un nuevo incumplimiento por parte de Pascarelli, sin duda inspirado en la lenidad del control estatal.
El condenado a prisión perpetua que sigue viviendo en su casa se desempeñó en las más altas instancias de mando en la campaña de represión ilegal, en su doble carácter de Jefe del Grupo de Artillería I con asiento en Ciudadela y Jefe del Área 114. Adoctrinó a los tiranos del continente en el Colegio Interamericano de Defensa, lo cual demuestra su compenetración profunda con la doctrina del exterminio del disidente, tanto como aptitudes suficientes para comprender una norma sencilla, que reza “no puede salir de su casa sin nuestra autorización a menos que su vida corra peligro inminente”.
Según las constancias de este proceso, presenta un cuadro de salud que puede ser atendido en la cárcel. Pero a pesar de tanta ayuda y buena fortuna de su lado, resuelve, indolente, quebrar sin ningún motivo justificable las normas de cumplimiento de la medida que le ha sido impuesta. Y ello sucedió en más de una oportunidad. Por eso este tercer recurso.
Este panorama incomprensible y desasosegante no puede sino causar sino enorme angustia y consternación en las víctimas-testigos que declararon en su contra, y en la sociedad en general.
Y para significarlo adecuadamente debe ponerse el acento en que un testigo por un proceso por crímenes de lesa humanidad se encuentra desaparecido; otros han sido secuestrados y liberados; querellantes, familiares, testigos, fiscales y jueces han sido amenazados, hechos todos ellos también impunes, como manifestación de un terrorismo de Estado residual. Son datos de la realidad que no pueden soslayarse si las decisiones jurisdiccionales ser referencian en la realidad.
Varias veces hemos dicho, en otras presentaciones, que los imputados por los crímenes de la última dictadura ya han torcido en el pasado el brazo de las instituciones —en cuyo seno a menudo encuentran oportuno auxilio—.
Por todo lo dicho hasta aquí, entiendo que se encuentran superados los requisitos de admisibilidad formal del recurso en cuanto a la legitimidad para recurrir, a fin que se repare el agravio ocasionado al Ministerio Público, que debe velar por la legalidad del proceso conculcada con la resolución arbitraria que aquí se impugna.
También ese fallo afecta la administración de justicia y la confianza en las normas, hipótesis d) y e) de la enunciación realizada más arriba.
Parece claro que la confianza en las normas se pulveriza cuando los mecanismos institucionales concretos de acceso y provisión de justicia incumplen su cometido como consecuencia de sus propias decisiones.
El reconocimiento, desde las más altas esferas del Estado, de tal gravedad se ha cristalizado mediante el dictado del Decreto presidencial 606/2007. En los considerandos, tercer párrafo, el Presidente de la Nación alude expresamente a que el juzgamiento de los crímenes del terrorismo de estado sienta bases profundas para el fortalecimiento del estado de derecho y la gobernabilidad democrática.
III.- ANTECEDENTES DE LAS ACTUACIONES
Conforme surge de las actuaciones principales de la causa nro. 1487, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de esta ciudad, con fecha 14 de julio último, dictó sentencia —cuyos fundamentos dio a conocer el 23 de septiembre— y condenó a Hugo Ildebrando Pascarelli, por considerarlo coautor mediato penalmente responsable del delito de homicidio calificado por su comisión con alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas, reiterado en tres (3) oportunidades, en perjuicio de Hugo Manuel Mattion (caso 2), Federico Julio Martul (caso 9) y Gabriel Eduardo Dunayevich (caso 10); en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad cometida por un funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterado en ocho (8) oportunidades, en concurso real con el delito de imposición de tormentos, agravados por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en ocho (8) oportunidades, por los hechos que damnificaran a Hugo Manuel Mattion (caso 2), Graciela Alicia Dellatorre (caso 4), Alicia Elena Carriquiriborde de Rubio (caso 5), Analía Delfina Magliaro (caso 6), Gabriel Eduardo Dunayevich (caso 10), Mirta Lovazzano (caso 11), Julio Vanodio (caso 12) y Horacio Ramiro Vivas (caso 14), los que a su vez concurren en forma material con los delitos de privación ilegítima de la libertad cometida por un funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, agravada por mediar violencia y amenazas, reiterado en siete (7) oportunidades, en concurso real con el de imposición de tormentos agravados por la condición de perseguido político de la víctima, reiterado en siete (7) oportunidades, por los hechos que damnificaran a Gabriel Oscar Marotta (caso 1), Raymundo Gleyzer (caso 3), Graciela Perla Jatib (caso 7), José Valeriano Quiroga (caso 8), Federico Julio Martul (caso 9), Noemí Fernández Álvarez (caso 13) y María Élida Serra Villar (caso 15), a la pena de PRISIÓN PERPETUA, INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y PERPETUA, accesorias legales y costas procesales (artículos 2, 12, 19, 29, inciso 3°, 45, 55, 80, incisos 2° y 6º, 144 bis inciso primero y último párrafo -texto según ley 14.616-, en función del artículo 142, incisos 1° y 5° -texto según ley 20.642- y 144 ter, primer y segundo párrafo -texto según ley 14.616- todos ellos del Código Penal de la Nación y arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).-
En aquella oportunidad, además, resolvió revocar la excarcelación de Pascarelli y ordenó consecuentemente su detención, que se produjo en ese mismo día, siendo alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, del Servicio Penitenciario Federal.
Este temperamento fue solicitado por la fiscalía en oportunidad de realizar los alegatos en el juicio.
Para resolver de este modo, los jueces tuvieron en cuenta la sentencia condenatoria que dictaron al mismo tiempo, y sostuvieron que si bien el imputado se encontraba amparado por el principio de inocencia, en el caso, el encarcelamiento preventivo devenía como una medida imprescindible para asegurar la realización del derecho.
Agregaron en esa resolución, que aún cuando la sentencia no se encontraba firme, ella transforma en concreto el carácter abstracto que hasta el momento revestía la imputación sostenida en el auto de procesamiento y en el de elevación a juicio, pues ahora, un auto de mérito determinó de manera fehaciente luego de un completo y prolongado juicio, que el imputado es autor de los hechos por los que fue condenado.
Frente a ello, al día siguiente del fallo, el defensor del imputado solicitó para su defendido el arresto domiciliario en virtud de su edad y su estado de salud (art. 33 de la ley 24660), y respondidas las reiteradas vistas por la fiscalía, que se expidió en todas, con un rotundo pedido de rechazo de la solicitud, el Tribunal Oral Federal nro. 4, con fecha 19 de agosto, resolvió conceder el beneficio.
En esa resolución, además dispuso que “…se proceda al traslado del condenado Pascarelli, al domicilio indicado, previo labrarse acta compromisoria en el cual se le harán saber las previsiones del art. 34 de la ley 24660, con la expresa mención de que si quebrantare en forma injustificada la obligación de residir en forma permanente en el domicilio indicado, se dispondrá la continuidad de su detención en una Unidad de Detención y que cualquier salida por cuestiones de salud de carácter urgente, se deberá comunicar en forma inmediata al Tribunal.
Asimismo, resolvió que se designaría a una persona del Tribunal, para realizar en el domicilio del imputado un control periódico sobre las condiciones de detención del nombrado, confeccionándose un informe que sería agregado al presente legajo.
Por último ordenó a la Dirección Nacional de Readaptación Social, dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios de la Secretaría de Justicia, a que diera cumplimiento en la persona de Hugo Ildebrando Pascarelli, del mecanismo de vigilancia electrónica de arresto domiciliario instrumentado mediante resolución de dicha Dirección nro 1587/2008.
Ahora bien, en la fecha de la resolución, y de acuerdo surge del acta obrante a fs. 106 de este incidente, el nombrado fue notificado en forma personal por el Jefe de Turno del Departamento Judicial de la unidad penitenciaria en la que estaba alojado, de las circunstancias y condiciones en las que debía cumplir su arresto, las que le fueron debidamente leídas, y firmó el acta junto con su tutora, Azucena de Pascarelli.
Otorgado el beneficio, comenzaron las reiteradas irregularidades, denunciadas por esta parte, en el cumplimiento de esa modalidad morigerada de privación de la libertad.
En una primera oportunidad, el 24 de agosto, Pascarelli se comunicó telefónicamente con personal del Tribunal Oral nro. 4 y manifestó que el día 25 de agosto debía concurrir al Hospital Militar para un chequeo médico de 9 a 12 horas aproximadamente, y solicitó autorización a tales fines para salir de su domicilio (cfr. fs. 103).
El mismo día, se tuvo presente la cuestión y se decretó que siendo atendibles las razones expuestas, se autorizaba el egreso del imputado de su domicilio para el día 25 de agosto en el horario indicado. Dicho decreto se encuentra firmado por el juez Gorini (cfr. fs. 103).
Posteriormente, el 27 de agosto, el secretario, Eduardo Héctor Méndez, se presentó en el domicilio de Pascarelli a las 18.30 horas, y además de referirle a él y a su tutora, es decir su esposa, la necesidad de arreglar el portero eléctrico dado que recibiría visitas sorpresivas como ésa; le explicó en forma detallada ante el requerimiento del imputado, la prohibición de salir de su domicilio, salvo motivos médicos y siempre con el conocimiento pleno del Tribunal (cfr. fs. 123).
El funcionario también dejó constancia, que luego de las explicaciones, Pascarelli le hizo entrega de un papel en donde se detallaban las fechas en las que debería ser examinado por los médicos del Hospital Militar y dos certificados en los que constaba que fue atendido allí los días 25 y 26 de agosto de 2011. Asimismo, el secretario dejó constancia que le indicó al imputado que debía comunicarse con el Tribunal cada vez que regrese a su domicilio del Hospital para tomar debida cuenta en el legajo.
En esta visita practicada por personal del Tribunal, es que se toma conocimiento del primer conjunto de quebrantamientos del imputado, quien se ausentó de su domicilio, sin motivo de salud urgente y sin haber dado cuenta de esa salida en forma inmediata al tribunal, razón que motivó el segundo pedido de revocatoria del arresto domiciliario de la Fiscalía.
El tribunal lo rechazó —con disidencia del Dr. Bruglia—, sobre la base de una interpretación que consideramos absolutamente errada, motivando entonces la interposición del segundo recurso de casación. Esta vez el fundamento se centralizó en un quebrantamiento del beneficio por parte del imputado. Este recurso aún no ha sido resuelto por la Cámara de Casación.
Poco tiempo después, el 26 de octubre de 2011, la oficial notificadora María Encina concurrió al domicilio de Pascarelli a notificarlo del rechazo del planteo de revocatoria de la prisión domiciliaria, pero nadie atendió a su llamado, razón por la cual debió dejar la cédula al personal de seguridad que se encontraba en la puerta de entrada del edificio, en planta baja.
Frente a esta nueva ausencia de Pascarelli de su domicilio, se renovó la petición de que se revoque el arresto domiciliario, y nuevamente el Tribunal rechazó el planteo, mediante la resolución del 20 de diciembre pasado, que origina este recurso.
IV.- EL AGRAVIO: LA ARBITRARIEDAD POR FUNDAMENTACIÓN APARENTE
Basta con la simple lectura de la resolución para reparar en que su aparente fundamentación se erige en: a) consideraciones de tipo dogmático que no condicen con la letra de la ley, extendiendo su alcance de un modo erróneo y arbitrario; b) afirmaciones forzadas, puestas en favor de una de las partes, cuando ellas no se encuentran documentadas de ningún modo, ni siquiera en las explicaciones dadas por esa parte; c) conclusiones contrarias a las constancias que determinan las circunstancias específicas del caso.
Pasemos a analizar la resolución.
En primer lugar, el juez Bruglia, describe lo ocurrido el 26 de octubre pasado cuando la oficial pública notificadora María Encina concurrió a las 19 horas al domicilio de Pascarelli, constatando que éste no atendió a su llamado, razón por la cual dejó copia de la cédula que debía entregar. Agregó que estas circunstancias fueron ratificadas por la nombrada en sede del Tribunal en ocasión en que prestó declaración testimonial.
Prosiguió recordando que en el episodio anterior de violación de la detención domiciliaria había fijado su criterio en cuanto a la interpretación restrictiva que debía hacerse respecto de situaciones de incumplimiento de las condiciones de detención de arresto domiciliario. Así pues, sostuvo que tratándose de un beneficio extraordinario y excepcional, el control debe ser riguroso y debe pesar sobre el beneficiario la carga de demostrar el fiel acatamiento a las pautas del instituto, razón por la que en este caso, la falta de respuesta al llamado, demostraba que el imputado no se encontraba en el domicilio y por ende incumplió las obligaciones a su cargo. Analizó que beneficiar al detenido con la duda al admitir que el fracaso de la diligencia de constatación podía obedecer a múltiples causas, llevaría a la paradoja de que solo podría demostrarse el incumplimiento en el caso en que la persona sea efectivamente vista fuera de su domicilio, siendo en todo caso dicho extremo, independiente y autosuficiente.
En un razonamiento de riguroso sentido común, estimó que la falta de comprobación de esa circunstancia no excluye que haya violado el deber de permanencia y que no haya sido advertida su presencia en el exterior, ya que lógicamente son más las posibilidades de que esto suceda: salir y no ser visto. Aclaró además que en este análisis y conclusión, influía el horario en el que había concurrido la oficial notificadora, fuera del habitual en el que se producían las verificaciones del Patronato y del Tribunal.
Por estos motivos, y teniendo en consideración la naturaleza del instituto, consideró que correspondía hacer lugar al planteo de revocatoria.
El juez Bertuzzi comienza su voto mencionando que con motivo del cumplimiento de las reglas impuestas en relación al arresto domiciliario de Pascarelli, se advirtió que la oficial notificadora María Encina dejó constancia que el día 26 de octubre del año que pasó, a las 19 horas, cuando concurrió al domicilio del imputado a realizarle una notificación, nadie respondió a su llamado, por lo que fijó duplicado de la cédula en la puerta del domicilio. Agregó que esta situación motivó que el Tribunal dispusiera citar a la oficial a prestar declaración testimonial.
El magistrado reproduce lo dicho por la testigo en cuanto a que al momento de constituirse en el inmueble de la calle Echeverría 2143 piso 11 tocó timbre en una oportunidad, esperó un tiempo razonable, y como lo hace habitualmente por tratarse de un domicilio constituido, no respondiéndose a su llamado, hizo entrega de la cédula a personal de seguridad que se encontraba en la planta baja.
Asimismo, el juez destaca que la notificadora señaló que “… la no respuesta a un timbre, no significa que no esté en ese momento, ya que pudo no haber escuchado o haber estado bañándose, por ejemplo”, y que a la pregunta del Juez Bruglia respondió que esa afirmación la podía sostener atendiendo a “…su experiencia personal y no en sus funciones de oficial notificadora, ya que nunca pudo chequear posteriormente si en un caso similar la persona estaba o no”.
Entonces, sobre la base de esas manifestaciones de la notificadora, el magistrado consideró que no podía afirmarse con el grado de certeza necesario que Pascarelli no se encontrara presente en su casa cuando se llevó a cabo esa diligencia, y coincidiendo con la notificadora presumió que aún cuando el imputado se encontrara en su domicilio por distintas razones podría no haber contestado al llamado cuando sonó el timbre.
Finalmente, aclaró que pese a que lo dicho por la testigo carecía de razones concretas que dieran sustento a esta posibilidad (destacado nuestro), en tanto tampoco hay razones que indiquen lo contrario, es decir que Pascarelli estaba ausente de su domicilio, todas las posibilidades serían de carácter hipotético y que no se encontraba en condiciones de afirmar cierto tipo de desdén o falta de interés en el cumplimiento de las pautas a las que el nombrado se encuentra sujeto, por lo que entendía que la solicitud de revocación del arresto debía ser rechazada. Allí el magistrado alude al resultado que evalúa satisfactorio de las actividades de control llevadas a cabo por el Tribunal de manera sorpresiva en el domicilio, llamados telefónicos y las visitas del Patronato de Liberados.
Por su lado, el juez Costabel, que adhirió a los argumentos del juez Bertuzzi y sumó los propios, se inclinó por el rechazo del planteo de esta parte también.
Para ello analizó:
• Que la defensa tenía información de que Pascarelli “… se encontraba en su domicilio en el momento de la diligencia efectuada en tal lugar por la oficial notificadora; (b) que su defendido no oyó los llamados de la notificadora; (c) su esposa se encontraba ausente en esos momentos del domicilio conyugal; (d) que Hugo I. Pascarelli padece de dificultades auditivas, generalmente dispone de aparato corrector; e) que al diligenciar la referida cédula de notificación, tan sólo obra en ella la constancia de la señora María Encina” (textual)
• Que la Fiscalía “…sobre la base de lo declarado por la oficial notificadora (a) presume que no había gente en el inmueble y (b) que en cuanto a las excusas articuladas, que no hay una sola constancia o informe médico que acredite fehacientemente que Pascarelli tenga o haya tenido problemas en la audición. “ (textual)
Sobre este esquema, el magistrado manifestó que en atención a la naturaleza de la detención domiciliaria, el tema a resolver era si en el caso concreto existía un quebrantamiento de la obligación de permanecer en el domicilio o haberse ausentado sin haber obtenido autorización o aviso previo o posterior, y para ello en primer término analizó la declaración de la oficial María Encina ya mencionada.
En particular el juez resaltó como un dato relevante, “…la muy buena predisposición, experiencia en su labor —once años— y claridad en la exposición…” de la testigo, condiciones que no le han generado duda alguna acerca de que la diligencia fue realizada de acuerdo a las reglamentaciones vigentes cuando se trata de un domicilio constituido, lo cual habría limitado su actividad a un solo llamado. Y por eso, destacó el juez, la notificadora no requirió la presencia de Pascarelli por otros medios, insistiendo en los llamados con el timbre, o requiriendo la presencia de un pariente mayor de 18 años que resida allí o, a fracasados estos intentos, empleados o dependientes si los hubiere, o de un testigo que firmara la diligencia (art. 149 del C.P.P.N.).
Frente a este panorama, el juez Costabel afirma que suponer que la falta de respuesta de Pascarelli constituye un quebrantamiento del arresto domiciliario que viene cumpliendo, significa colocarlo en una situación extrema que no respetaría su derecho al debido proceso, al no existir pruebas que desvirtúen el descargo realizado por la defensa, cuando incluso simplemente pudo no haber escuchado el portero eléctrico (y ello al margen de la disquisición respecto al funcionamiento del sistema auditivo del imputado, cuestión que, a su criterio, excede la incidencia).
Sostiene que el artículo 34 de la ley 24.660 prevé como únicas causales de revocación de la prisión domiciliaria, que el condenado egrese injustificadamente del domicilio fijado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejen, lo que no ocurre en el caso concreto de Pascarelli, toda vez que no existe constatación efectiva que demuestre la ausencia de éste del domicilio.
Asimismo hizo referencia —nuevamente— a los principios “pro homine” y “última ratio”, que imponen privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al ser humano frente al poder estatal.
Finalmente hace referencia al objetivo de la prisión domiciliaria como una modalidad especial de cumplimiento efectivo de encierro para supuestos de avanzada edad y especial condición médica, cuestión que sostuvo fue confirmada recientemente en la causa 14.734 del registro de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal.
En verdad, para refutar el razonamiento de la mayoría, bastaría con la convocatoria a la racionalidad que hace el juez Bruglia cuando razona en su voto disidente. En él responde tres párrafos (del cuarto al sexto) todas las conjeturas de sus colegas; efectúa el análisis que esta parte cree que merece el incidente, y arriba a la conclusión lógica bastada en el derecho aplicable.
Dejemos de lado si la notificadora efectuó su labor de un modo diligente o no; no estamos evaluando aquí que la notificación haya estado arreglada a la ley y los reglamentos de su oficio. Basta el evento concreto: tocó el portero eléctrico del departamento donde Pascarelli debía estar, y nadie la atendió. Un hecho objetivo y evidente.
Pero al recibírsele declaración en el Tribunal mudó —de comedida— de testigo a perito o idónea en notificaciones frustradas, cuando dijo, de manera espontánea según el acta, qué le indicaba la experiencia acerca de la presencia o ausencia del requerido cuando éste no respondía a los llamados.
Cierto es que la notificadora dejó claro el sentido conjetural de su relato cuando el juez Bruglia le preguntó en base a qué fundamentó su afirmación. Respondió que lo hacía en base a su “propia experiencia personal y no a sus funciones de oficial notificadora, ya que nunca pude chequear posteriormente si en un caso similar la persona estaba o no”.
Esa aclaración debió haber resultado suficiente para que ese comentario concomitante fuese absolutamente irrelevante a la hora de decidir. Pero he aquí la sorpresa cuando, al decidir, el juez Bertuzzi vuelve sobre la manifestación espontánea de la señora Encina, admitiendo que carece de sustento, pero utilizándola para compensar la ausencia de Pascarelli, a la cual pone en el mismo plano hipotético que el de la imaginaria presencia.
Pero inmediatamente después descarta el desdén de Pascarelli en el cumplimiento de las pautas impuestas para la detención domiciliaria, partiendo de la premisa de que Pascarelli estaba en su domicilio, esto es, soslayando absolutamente el hecho objetivo de que nadie respondió a los llamados, y sin que ningún elemento lo autorice a sostener que estaba en la casa.
Esto es demostrativo de la subjetividad, del prejuicio positivo que alentó su voto.
El disparatado corolario es que la afirmación de la notificadora sobre su experiencia en escuchar llamados por el portero eléctrico, resultó dirimente para mantener o revocar el beneficio de la detención domiciliaria a un condenado por crímenes de lesa humanidad, a la máxima pena que prevé nuestra ley penal.
Si se quería llegar a fondo por ese camino, debió preguntársele a la señora Encina que tan fuerte suena el timbre de su casa; que tan lejos está la campanilla del baño; si se baña con la puerta abierta; si canta bajo la ducha o escucha radio; si está atenta al sonido del timbre; si es distraída o controladora y si frecuentemente ha desoído llamados cuando estaba en su domicilio.
Por cierto, plantearlo de este modo hubiera dejado aún más en evidencia lo absurdo de la línea de razonamiento de la mayoría. No importa en lo más mínimo la experiencia de la notificadora en su vida doméstica. Por lo demás, ya dijo que nada puede agregar sobre la presencia o ausencia del requerido cuando no atiende sus llamados.
El hecho objetivo y evidente del silencio que siguió al llamado a Pascarelli no puede pesar lo mismo que las elucubraciones del juez acerca de las chances de la presencia del ausente, ni que las explicaciones del defensor, huérfanas de otra apoyatura ¿qué va a decir éste?
Los jueces de la mayoría han debido acudir a los potenciales y a su imaginación para ayudar a Pascarelli cuantas veces debieron confrontar con la sencilla y nunca refutada realidad: al requerirlo la notificadora, respondió el silencio.
Bien dice el juez Bruglia: pesa sobre el beneficiado dejar fuera de cualquier duda que está cumpliendo con las sencillas y claras condiciones de su benigno régimen de detención.
Pero resulta que para sus colegas las alegaciones de la Defensa merecen crédito automático.
Y no se diga, como dijo el juez Costabel, que es ajeno a esta incidencia si Pascarelli tiene o no dificultades auditivas ¡porque ese es precisamente el descargo de su Defensa, que es sordo y por ese déficit no escuchó el llamado por el portero eléctrico!
Adviértase lo irracional de la argumentación del Juez: si el debate sobre la sordera es ajeno a la incidencia ¿por qué entonces el alegarla es eficaz como única excusa de la Defensa? Otro argumento contribuyente a la arbitrariedad de la sentencia.
Poco importa aquí cual ha sido la conducta previa de Pascarelli en su detención domiciliaria, puesto que basta la infracción que analizamos para determinar el cese del beneficio. Pero, además, también porque su proceder dista, y mucho, de ser lo ejemplar que los jueces de la mayoría pregonan, asunto sobre el que debatí en el incidente de revocatoria anterior e insistí en el recurso similar a éste, pendiente de resolución por la Cámara Federal de Casación Penal.
También en esta ocasión debemos decir que no hay ninguna interpretación “pro homine” en inventar razones para desdibujar la conducta infractora de Pascarelli hasta encuadrarla en la ley y las cargas impuestas por el tribunal.
Esa regla ya ha sido extendida inclusive incorrectamente al concedérsele la detención domiciliaria.
Y tampoco hay afectación alguna al debido proceso cuando, verificada la transgresión a la ley y a aquellas cargas, debe decidirse su revocación.
De lo contrario, se trataría simplemente —como una vez más dice bien el juez Bruglia— de dejar el cumplimiento de la pena sujeta la voluntad unilateral del condenado, lo cual es inadmisible.
El principio “pro homine”, propio del derecho internacional de los Derechos Humanos, sostiene que siempre debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma e interpretación más restrictiva, cuando se trata de establecer restricciones permanentes a los derechos o su suspensión extraordinaria. Es una pauta hermenéutica que tiende a ordenar la coexistencia de normas protectoras de Derechos Humanos, muchas veces superpuestas, complementarias o aparentemente contradictorias, tanto del orden internacional como doméstico, fenómeno acaecido luego de la irrupción aluvional de las normas de Derechos Humanos desde hace unos cuarenta años, afirmándose así el principio de progresividad del derecho de los derechos humanos, para que todo derecho ya consagrado quede a salvo de otras normas e interpretaciones posteriores que pongan en riesgo los avances logrados.
Por cierto, nada tiene que ver esta pauta interpretativa del derecho con una lectura judicial de los hechos, menos aun con una antojadiza como la que se realiza para resolver en la sentencia que se impugna, alejada de la lógica y la racionalidad.
En la sentencia que impugnamos nos encontramos ante una suerte de reconversión del principio “in dubio pro reo” que rige la ponderación de la prueba que decide un juicio de culpabilidad o inocencia sobre la existencia de los hechos y la participación de los acusados, pero no la elección e interpretación de la norma de aplicación.
Y ello no obstante, este principio no exime al juzgador de realizar su faena acotada por la sana crítica racional.
En su versión ecléctica, inaugurada por los jueces de la mayoría, no se ha respetado siquiera ese quicio elemental .
Lo mismo puede decirse de la invocación genérica del principio de la “ultima ratio”.
Este breve aforismo latino, aprendido en las primeras lecciones de derecho penal, no es otra cosa que la regla madre que debe —debería— informar la actividad legislativa como política criminal elemental y, a lo sumo, la primer inspección judicial acerca de si un hecho cae dentro de la esfera del derecho penal.
Pero sucede que aquí ya se ha transitado el proceso hasta el punto de la sentencia condenatoria del Tribunal colegiado que realizó el juicio (sin la participación del juez que lo trae a colación, dicho sea de paso), de modo que cualquier consideración al respecto resulta tardía y ociosa. A menos que, útil tanto para un barrido como para un fregado, se acuda a él para revisar de hecho el resultado del juicio, violando la legalidad de la ejecución de la pena, desdibujándola hasta abolirla en la práctica, en perjuicio del interés de las víctimas y los acusadores que bregamos por el resultado del juicio tal como concluyó.
La conclusión a la que se arriba en la resolución cuestionada, se deriva de una errónea aplicación de las premisas y reglas generales que constituyen pautas de interpretación jurisprudencial y dogmática; y desconoce cuestiones acreditadas en el expediente, por lo que desatiende de esta forma el requisito de motivación exigido por el art. 123 del CPPN, en la garantía del debido proceso (art. 18 CN) y determina, en consecuencia, la descalificación del pronunciamiento como acto jurídico idóneo.
De esta manera, la omisión de cuestiones concretas oportunamente propuestas por las partes es causal de arbitrariedad en las resoluciones judiciales, las que deben en consecuencia ser dejadas sin efecto( ). Este déficit puede consistir en la omisión de la consideración de planteos ( ); no hacerse cargos de ciertos argumentos aducidos por el recurrente ( ); o no analizar adecuadamente determinados agravios ( ) .
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones. En efecto, el más Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable el pronunciamiento que…omitió considerar los serios argumentos expuestos por el recurrente... Ello es así, pues al prescindir la sentencia apelada del examen y decisión de temas oportunamente propuestos, susceptibles de gravitar en el resultado del tema debatido, produjo el desmedro del derecho que consagra al respecto el art. 18 de la Constitución Nacional.” ( )
Se hace aplicable al caso esta doctrina de la CSJN que, al exigir que la sentencia sea una derivación razonada del derecho vigente, erradica del área de los fallos válidos los que son “producto de la individual voluntad del juez”. Ello ocurre por ejemplo cuando la resolución se dicta sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, o en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal o contrarias a la ley misma, tanto como sobre la base de cuestiones fácticas que no obran en el legajo.
Así, el máximo Tribunal sostuvo al tiempo que perfilaba cuáles sentencias son arbitrarias, que “…arbitrariedad sólo la hay cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él.” (Fallos 207:72)
No escapa a nuestro conocimiento que no toda omisión en el tratamiento de las cuestiones propuestas justifica su ataque por vía de la doctrina de la sentencia arbitraria. La falencia de la resolución judicial debe referirse a cuestiones sustanciales para la adecuada solución del litigio, o cuestiones que pueden ser relevantes a tal fin.
En nuestro caso, en los votos de la mayoría se evidencia un remedo de argumentación, que otorga al fallo una apariencia de fundamentación, puesto que las conclusiones derivaron de la subjetividad de los jueces, no de la derivación razonada de la significación de los hechos acreditados bajo la óptica del derecho vigente.
No basta, para que una decisión sea un acto jurídico válido, enunciar fundamentos generales o dogmáticos, que de ser aplicados razonablemente al caso concreto sin duda llevarían a una solución en las antípodas.
Por otra parte, si los jueces resolvieron conceder la detención morigerada, lo menos que se espera de esa autoridad judicial es que quebrantadas las condiciones por el beneficiario, revoque inmediatamente ese beneficio, ya que Pascarelli demuestra con su conducta que “…no ha adquirido la capacidad de comprender y respetar la ley…”. Así lo ha entendido la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en el caso “Somaruga, Alberto Juan s/ recurso de Casación” el 30 de mayo de 2005, como también sostuvo que, quebrantada la prisión domiciliaria la ley de ejecución prevé expresamente la revocatoria en el artículo 34.
En este sentido, la falta de cumplimiento de las obligaciones que el arresto domiciliario prescribe, ha sido interpretado por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal como “…una causal de presunción de que, otorgado el beneficio el imputado intentará eludir la acción de la justicia.” (“Gitelman, Mario s/ recurso de casación”, rta. 4/12/2006).
Porque, además, tal como lo ha sostenido el Procurador ante la Corte, en este tipo de delitos se teme al poder del hombre, no su capacidad física. Vale computar allí lo que el sujeto puede hacer para que el proceso no culmine; y, cómo no, también como represalia, como ya fue señalado en el recurso de casación interpuesto por la concesión de la prisión domiciliaria ¿Quién habrá de controlar sus contactos y las visitas en su casa? Ya hemos visto que nadie.
Así, la C.S.J.N. en el fallo D. 352. XLV hizo suyos los argumentos vertidos por el Sr. Procurador en la causa “D. B., Ramón Genaro s/ recurso de casación” ya citada, donde consideró: “Digámoslo de una vez: este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, pueden pervivir en el país. No se teme la fuerza, sino el poder de un hombre. En conclusión, creo que el riesgo aludido no puede considerarse superado por las condiciones personales del imputado que la casación valoró para ordenar su libertad; condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente al amparo de su propicia situación personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podrían frustrar su proceso. Con lo cual, también desde este punto de vista, esa decisión debería revocarse…”( )
También consideró en causa “G., Aníbal Alberto s/ causa 8222” que “(…) no se puede desconocer, en favor de esta posición, que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas. Ello conlleva a mantener resguardos y no menospreciar las estructuras de poder a las que podría recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que habrían actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los límites del territorio nacional, como lo ha recordado V.E. en “Arancibia Clavel” ( ) integrando una red continental de represión ilegal, cuyos residuos remanentes sería ingenuo ignorar” ( ).
Cierto es que esta doctrina se corresponde con la excarcelación de un encausado, y no con las condiciones de cumplimiento de la detención preventiva o la pena de prisión. Sin embargo, es tanto o más aplicable a nuestro caso que a las hipótesis en las cuales se acuñó, ya que en aquéllas el estadio temprano del proceso mantenía el estado de inocencia sin la contundente erosión que ha sufrido por una sentencia condenatoria. Y, por lo demás, la detención domiciliaria, tal como está regulada en nuestra legislación, supedita su eficacia a la sola voluntad del condenado, ya que no puede ser controlada de modo continuo por la fuerza pública, y no recibe otra verificación eficaz permanente que el difuso y azaroso control social.
Aún cuando el Tribunal haya dispuesto visitas semanales sorpresivas a su domicilio —trocadas por un llamado telefónico en alguna ocasión—, no hay manera de controlar qué hace Pascarelli.
Sin ir más lejos, estando vigentes los controles —es un modo de decir—, ha quedado comprobado que desde el 19 de agosto en que se le concedió la prisión domiciliaria hasta el 20 de septiembre, en que una secretaria del Tribunal le manifestó telefónicamente a Pascarelli lo resuelto el día anterior, acerca de que no estaba autorizado a manejar ningún tipo de vehículo, no sabemos cuántas salidas realizó de ese modo. Y no lo podremos saber a menos que se lo preguntemos a él. Este es el control real que puede ejercerse sobre la prisión domiciliaria: quedamos a merced de lo que el beneficiario esté dispuesto a contarnos y de la azarosa colaboración de algún buen ciudadano.
Entonces, una vez más, la postura del tribunal desconoce derechos de las víctimas por haber padecido delitos de lesa humanidad como los aquí juzgados, al justificar el injustificado e injustificable quebrantamiento del arresto domiciliario, acreditado en el expediente.
La Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su res. 40/34 del 29/11/1985, en su artículo 6.d) establece que “se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia”.
Asimismo, en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH, de la Asamblea General de Naciones Unidas del 24 de octubre de 2005, se establece en el art. 10 que “las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar psíquico y psicológico y su intimidad, así como la de sus familias. El estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación, no den lugar a un nuevo trauma”
Por último, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General de la ONU mediante resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990 establecen en el punto 1.4 se dice que los objetivos fundamentales consisten en lograr el esfuerzo de los Estados Miembros “por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito”, y en el punto 8.1 agrega que la autoridad judicial “al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda”.
También en consideración a las circunstancias que deben evaluarse al decretar la prisión preventiva de un acusado por este tipo de crímenes la CNCP sostuvo: “En síntesis, se renueva en esta cuestión el dilema entre el respeto a la dignidad de la persona humana y el ejercicio de sus derechos, a lo que se suma en la detención preventiva su estado de inocencia y la atención de requerimientos que emergen de la obligación de investigar los delitos y, con mayor énfasis, aquéllos categorizados como de lesa humanidad, para garantizar al conjunto de la población el mismo reconocimiento de la dignidad de la persona y el goce de sus derechos que, como lo anticipara, debe asegurarse al imputado. Dilema que encuentra solución o, cuanto menos una salida equilibrada, en una detallada consideración de las condiciones personales del imputado, de las conductas que se le atribuyen, del grado de desarrollo de la investigación y/o del proceso para establecer su eventual responsabilidad penal…” ( )
Por ello, reiteramos en este nuevo pedido de revocatoria, que al momento de analizar la conveniencia de otorgar una alternativa para el cumplimiento de una medida cautelar como la prisión preventiva, sin duda se impone la obligación de considerar las necesidades humanitarias del detenido, sopesándolas equilibradamente frente al interés de la sociedad en la seguridad pública, la prevención del delito, y la necesidad de afianzar la justicia, lo cual exige un marco de certidumbre jurídica: quien comete un delito cumplirá su castigo en un establecimiento penitenciario, lo que constituye la regla general, a menos que imperativos muy excepcionales —ausentes en nuestro caso— aconsejen lo contrario.( ) En este sentido, obviamente, que quebrantada la medida excepcional, no queda otra alternativa que revocarla.
Es que nuestro sistema de la detención domiciliaria debe evaluarse con extrema cautela, ya que es una modalidad —evidentemente defectuosa— que impide el control eficaz de su cumplimiento. Ningún policía puede pararse en la puerta del domicilio, precisamente porque fue pensado para personas que no tienen ni capacidad de desplazamiento, ni de ejecutar, por sí, actos peligrosos. Esta postura aproxima nuevamente la edad de setenta años a la enfermedad terminal, aunque desde la reforma de la ley de aplicación sean claramente dos hipótesis diferenciadas.
E insisto, por más que el Tribunal haya pretendido dar algún viso más de seriedad a este control, lo cierto es que las inconsistencias y problemas que presenta este instituto en el caso de imputados en la situación concreta de Pascarelli —un hombre de edad avanzada con problemas de salud propios de esa etapa de la vida, pero estabilizado con medicación y control y sin riesgos excepcionales—, han quedado evidenciados en el presente caso, a poco de haber sido concedido el beneficio. Y se patentizan en la resolución aquí criticada.
El cumplimiento de la condena en la cárcel es la regla, y en ciertos casos esa regla cederá, pero los motivos por los que debe conceder una morigeración deben ser evaluados restrictivamente y con fundamento en estrictas razones humanitarias.
Sin embargo, concedida, como en este caso, deberán extremarse los recaudos de supervisión y en la severidad de la evaluación del cabal cumplimento por el beneficiario; y en el supuesto de quebrantamiento, revocarla sin más vueltas.
Cabe concluir entonces, que la resolución deviene arbitraria, pues soslaya aspectos acreditados en el incidente con impacto dirimente en su resolución, a la luz de los criterios considerados esenciales por la doctrina y jurisprudencia para evaluar la procedencia o no de la pretensión articulada.
Asimismo por lo expuesto con anterioridad, la decisión recurrida no motiva fundadamente sus conclusiones, antes bien, aparece como inmotivada y carente de sustento, y por tanto, arbitraria, lo cual habilita al acceso a la instancia casatoria sin más, dado que también de este modo se ve afectada la buena administración de justicia y el debido proceso (art. 18 CN).
En tal sentido, la Corte ha sostenido en numerosos precedentes que una resolución que incurre en arbitrariedad afecta tales garantías ( ) que corresponden no sólo al imputado sino también a la querella en tanto parte de proceso ( ) y, en consecuencia, integran la “legalidad” del proceso que este Ministerio Público está llamado a controlar por mandato constitucional (art. 120 CN).
La C.S.J.N. ha afirmado que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” ( ).
Por su parte, en cuanto a la garantía del debido proceso, desde el año 1967 viene diciendo la Corte que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si este existe y tiene fundamento en la Constitución. (…) la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento —civil o criminal— de que se trate” ( ).
En síntesis, entiendo que la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 contra la que se interpone el presente recurso debe ser casada de conformidad con las normativas legales reseñadas, revocando el arresto domiciliario.
V.- COROLARIO
Reiteramos aquí lo dicho en el recurso anterior. El panorama anteriormente reseñado diluye, al poco tiempo de pronunciada la sentencia, cualquier sensación de Justicia que ella haya emanado; vacía de sentido al juicio; neutraliza los efectos reparatorios de la pena y agrega mortificación a las víctimas: a la violencia de los crímenes le siguió la impunidad, con su efecto devastador, que segó los incipientes intentos de Justicia de la década del ’80; a ella una nueva esperanza de Justicia y, ahora, una nueva acechanza de impunidad se cierne sobre la sociedad: penas gravísimas instrumentadas como meramente declarativas y simbólicas.
VI.- PETITORIO
Por los fundamentos vertidos y sobre la base de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia invocadas, solicito a los Sres. Jueces:
1) Me tenga por presentado en legal tiempo y forma, y deducido el presente recurso de casación.
2) Se lo conceda y eleve la incidencia para la intervención de la Cámara Federal de Casación Penal, a fin de que deje sine efecto el arresto domicilio de Hugo Ildebrando Pascarelli.
3) Se hace reserva del caso federal (arts. 14 y 15 de la ley n° 48) en función de los principios y garantías comprometidas (arts. 18, 28, 31 y 120 de la C.N.).
Fiscalía; 6 de febrero de 2012.
