Recurso de casación del fiscal MARTIN NIKLISON en juicio Plan Sistemático de apropiación de niños

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN Sres. Jueces: Martín Niklison, Fiscal de la Unidad de Asistencia para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado del citado organismo, con domicilio en 25 de Mayo 179, 2 ° piso, de esta ciudad, en las causas nro. 1351 caratulada “FRANCO, Rubén O. y otros s/sustracción de menores de diez años”; nro. 1499 caratulada “VIDELA, Jorge Rafael s/supresión del estado civil de un menor de diez años”; causa nro. 1604 caratulada “VAÑEK, Antonio y otros s/sustracción de menores de diez años” nro. 1584 caratulada “AZIC, Juan Antonio s/delito de acción pública” nro. 1730 caratulada “RUFFO, Eduardo Alfredo s/inf. arts. 139, 146 y 293 en función del 292 del C.P.” y causa nro. 1772 caratulada “GALLO, Víctor Alejandro s/inf. arts. 139, 146 y 293 del C.P.” del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 6 de esta ciudad, me presento y digo: I. OBJETO: Que en legal tiempo y forma vengo a interponer recurso de casación (arts. 456 inc. 1 y 2 y ss. del Código Procesal Penal de la Nación) contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2012, cuyos fundamentos me han sido notificados el día 17 de septiembre del corriente (art. 400 ídem). Así, vengo a recurrir los siguientes puntos dispositivos de la sentencia de mención: -punto dispositivo 14, en cuanto se resuelve –por mayoría, con la disidencia de la Dra. Roqueta- condenar a Reynaldo Benito Antonio Bignone a la pena de quince años de prisión por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de ocultación de un menor de diez años – treinta y un hechos que concurren en forma ideal entre sí- ; -punto dispositivo 19, en cuanto se resuelve condenar a Inés Susana Colombo a la pena de cinco años de prisión, por ser coautora de los delitos de retención y ocultamiento de un menor de diez años en concurso ideal con el de supresión del estado civil de un menor de diez años, respecto de la identidad de Francisco Madariaga Quintela -punto dispositivo 21, en cuanto se resuelve absolver sin costas a Eduardo Alfredo Ruffo en orden al hecho por el que fue requerida la elevación de la causa a juicio a su respecto, por aplicación del art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación; -punto dispositivo 22, en cuanto se resuelve –por mayoría, con la disidencia de la Dra. Roqueta- absolver sin costas a Rubén Oscar Franco por no haberse acreditado a su respecto los hechos materia de acusación. Sobre el particular la finalidad es que se case la sentencia, y en consecuencia, se revoquen las absoluciones dictadas y se dicte la condena de Eduardo Alfredo Ruffo y de Rubén Oscar Franco por los hechos por los que fueron oportunamente acusados por este Ministerio Público, así como también se dicte nueva condena respecto de Reynaldo Benito Antonio Bignone con la calificación y el grado de responsabilidad propuesto por esta parte y además se dicte nueva condena respecto de Inés Susana Colombo y se les imponga a los dos últimos nombrados una pena de prisión de conformidad con lo que fuera solicitado por este Ministerio Público oportunamente. Cabe señalar, que por los motivos que se desarrollarán en el punto pertinente, la Cámara Federal de Casación Penal se encuentra habilitada a dictar una nueva sentencia respecto de lo resuelto en los puntos dispositivos recurridos sin que sea necesario realizar un nuevo juicio para ello. En este sentido, en atención a los argumentos que más adelante desarrollaré, planteo la arbitrariedad en el juicio de interpretación o logicidad en la valoración de los hechos y pruebas relacionados con la responsabilidad que a los imputados les cupo en los hechos por los que fueron acusados y absueltos por el Tribunal (arts. 123, 398, segundo párrafo, 404 inc. 2 y 456 inc. 2 del CPPN; 1 y 18 de la Constitución Nacional). A su vez, se plantea la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la calificación de la conducta atribuida al condenado Bignone, específicamente en lo que refiere al concurso de delitos elegido por el Tribunal al calificar los hechos acreditados y a la asignación de la participación del imputado en dichos hechos, que difiere al propuesto por la Fiscalía, con la consiguiente aplicación en la ley sustantiva en cuanto al monto de pena a imponer y, por último, también se plantea la errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la determinación de la pena respecto de la condenada Susana Inés Colombo y la arbitraria valoración de los atenuantes y agravantes en el caso (art. 456 incs. 1 y 2 del CPPN, y arts. 40, 41, 45, 54, 55, 139, y 146 del Código Penal de la Nación). II. PROCEDENCIA: El recurso es procedente, en los términos de los arts. 456 inc. 1 y 2, 457, 458 y 463 del Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto se cumplen cada uno de los requisitos para que resulte admisible: 1) Impugnabilidad objetiva: sentencia definitiva. La sentencia dictada por el tribunal oral de fecha 5 de julio es una sentencia definitiva en los términos del art. 457 del CPPN, toda vez que lo decidido en los puntos dispositivos que aquí se recurren sella la suerte de la acción penal pública regularmente promovida y mantenida por el Ministerio Público Fiscal en la extensión del proceso contra los imputados "poniendo fin al pleito o haciendo imposible su continuación" sin que las cuestiones introducidas en el debate, puedan replantearse. Por ello, no hay duda de que se trata en el caso de una de las resoluciones que el CPPN autoriza a recurrir ante la CFCP. 2) Impugnabilidad subjetiva: condición de parte e interés directo Como representante del Ministerio Público Fiscal ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de esta ciudad en el marco de la Unidad de Asistencia en Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado, interviniente en el juicio oral que concluyó con la sentencia impugnada, soy parte legitimada en el proceso, incumbiéndome específicamente la promoción y ejercicio de la acción pública en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, que en el caso considero vulnerados (arts. 65, 67, 432, 433 y ccdtes. del CPPN y art. 120 de la Constitución Nacional). 3) Ausencia de limitación recursiva en el caso. En cuanto a la absolución respecto de Ruffo y Franco, no resultan de aplicación al caso las limitaciones objetivas previstas por el art. 458, inc. 1º, del CPPN, ya que la norma citada habilita al Ministerio Público Fiscal a recurrir la sentencia absolutoria, cuando "...haya pedido la condena del imputado a más de tres (3) años de pena privativa de la libertad..." y, al momento de formular acusación (v. acta de debate,) solicité se impusiera a los imputados Ruffo y Franco la pena de 17 y 50 años de prisión respectivamente, accesorias legales y costas. Del mismo modo, con respecto a la condena de Bignone y Colombo, tampoco resulta de aplicación la limitación prevista en el art. 458 inc. 2 del CPPN, en cuanto habilita al Ministerio Público Fiscal a recurrir la sentencia condenatoria “cuando se haya impuesto una pena privativa de la libertad inferior a la mitad de la requerida.”, en virtud de que oportunamente solicité en mi alegato que se condene a Bignone a la pena de 50 años de prisión y a Colombo a la pena de 14 años de prisión –en ambos casos sumado a la pena de inhabilitación, accesorias legales y costas-, con lo cual es evidente que la pena impuesta por el Tribunal a 15 y 5 años respectivamente es inferior a la mitad de la requerida. Sin perjuicio de la facultad específica otorgada por el legislador al Ministerio Público en estos casos para recurrir, debe recordarse, que además supletoriamente la CSJN tiene dicho que la inviolabilidad de la defensa -también el debido proceso- amparaba tanto al acusador como al acusado . Además, la CSJN para resolver el leading case “Casal” ha citado la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa” del 27 de julio de 2004. Allí sostuvo la Corte IDH que el juez o Tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen. Y, aunque haya quienes sostienen que la doctrina de la CSJN en ese leading case parece otorgar amparo a la limitación prevista para el imputado, ninguna duda debe caber en cuanto a que corresponde sea aplicada con el mismo alcance al caso aquí traído a estudio. En este sentido, esta fue la postura de la CFCP, Sala IV, en la causa nro. 12.038 “Olivera Rovere, Jorge Carlos y otros s/ recurso de casación”, resolución del 13/6/2012, reg nro. 939/12, postura desarrollada por el Juez Hornos en su voto. En efecto, porque según se desprende con absoluta claridad de lo sostenido en “Casal” el alcance del recurso de casación no se trata de una cuestión constitucional o que reconozca su origen en los pactos o tratados internacionales, antes bien, es la misma ley procesal la que así lo determina. Se afirma en ese precedente: “… es claro que en la letra del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. (…) Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el Tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación no fue correcta. Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.” Asimismo, es la propia ley la que otorga la posibilidad de recurrir en casación al Ministerio Público siempre y cuando estén dadas las condiciones legales exigidas en las normas que condicionan su procedencia, las que según fuera expuesto en puntos anteriores, se encuentran reunidas acabadamente para que este recurso sea admisible. Tampoco puede soslayarse que en este proceso se presenta una situación particular de extrema gravedad que habilitaría fundadamente la “excepción” –si en efecto así pudiera ser considerada la posibilidad de recurrir de esta parte, aún cuando como quedara señalado se trata de un derecho pleno y no de una excepción-: los representantes del Ministerio Público hemos dirigido la acusación contra entonces funcionarios públicos y otras personas a quien se le han imputado numerosos hechos que constituyen gravísimas violaciones a los derechos humanos (crímenes de lesa humanidad), cuya garantía y protección se encuentran amparados por pactos y tratados internacionales incorporados a la legislación nacional de máxima jerarquía, que generan compromisos internacionales a las autoridades estatales en cuanto a su investigación seria, persecución, juzgamiento y castigo con penas adecuadas. Por ello, parece imprudente que la absolución en la instancia del juicio oral de estos casos o la imposición de penas no adecuadas a la obligación internacional de juzgar y en su caso sancionar, y consecuentemente los intereses confiados al Ministerio Público queden librados en forma exclusiva y excluyente en una única instancia sin ninguna posibilidad de revisión por un Tribunal Superior, afectando los estándares y exigencias de justicia internacional y violentando la efectiva protección judicial que consagra a toda persona el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sumada a la obligación que pesa sobre el Estado Nacional en orden a la investigación seria, sanción y reparación de hechos como los ventilados en este proceso (Conf. arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 29 de julio de 1988, Caso Velásquez Rodríguez y del mismo Tribunal Caso Barrios Altos del 14 de marzo de 2001, considerando 42 y 43). Parece razonable enervar toda posibilidad de producir un hecho generador de responsabilidad internacional del Estado argentino extremando el control judicial interno. Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no tuvo por objeto únicamente la salvaguarda de los derechos de un grupo de individuos en particular (inculpados) en un ámbito singular de aplicación (proceso judicial), sino el de consolidar un régimen de “libertad personal y justicia social” fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre (Preámbulo, párrafo primero), obligando a los estados signatarios a su acatamiento y a garantizar su libre y pleno ejercicio a “toda persona, sin discriminación alguna” (artículo 1°, inc. 1°). Es evidente que el amplio conjunto de derechos esenciales que reconoce en sus Capítulos II, III y IV sólo se limitan a la jurisdicción de cada Estado y a la condición de persona como ser humano. Y aunque ello no implique sin más, que pueda admitirse la inclusión del Ministerio Público dentro de las garantías mencionadas, pues los convenios internacionales de derechos humanos tienden a preservar la relación entre los particulares y el poder estatal, lo cierto es que en supuestos de graves violaciones a estos derechos, es indudable que la primera y efectiva representación de las víctimas recae en cabeza del Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de la constitución de querellas que resulta optativo para toda persona que se considere particularmente ofendida. Pero además, aún cuando históricamente se haya sostenido que las cuestiones de hecho y prueba podrían resultar ajenas a la instancia de excepción, nótese que si bien la naturaleza restrictiva del recurso de casación podría generalmente impedir “...modificar las conclusiones de hecho efectuadas por el Tribunal de juicio al valorar las pruebas, ello no impide determinar si la motivación de la decisión en el plano fáctico y en la interpretación de las normas legales, ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional, o sea, si tenía fundamentación suficiente para ser considerada acto jurisdiccionalmente válido...” . Tales principios resultan especialmente aplicables a nuestro caso, dado que se cuestiona a la sentencia en algunos puntos, por vicios in procedendo, basados en la falta de fundamentación suficiente, además de los yerros en la aplicación de la ley sustantiva. Y dado que la regla general determina que no incumbe a la Corte juzgar sobre el acierto o el error de los jueces de la causa respecto del valor o alcance de la prueba, dicho Tribunal ha sostenido con claridad en el mencionado caso “Casal” que no puede aplicarse al recurso de casación los criterios que la Corte establece en materia de arbitrariedad y en general en materia de prueba, pues “la casación debe entender todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica.” Así pues, en atención a la aparente fundamentación de la sentencia cuestionada, que la descalifica como acto jurisdiccional, debe ser concedido el recurso con el alcance hasta aquí desarrollado. 4) Tiempo y forma La sentencia fue notificada al momento de la lectura de sus fundamentos, el día 17 de septiembre del corriente -art. 400 del CPPN-. No obstante, el Tribunal oral dictó una resolución posterior el 27 de septiembre por la cual se ampliaba el plazo para todas las partes para la interposición del presente recurso, fijando 30 días hábiles a contar desde la fecha de lectura de fundamentos, especificando que vencía el día 31 de octubre de este año, en atención a la complejidad de la sentencia en cuestión. Por ello, el presente recurso se interpone dentro de ese plazo extraordinario que modifica lo previsto en el art. 463 del CPPN. Además, interponemos el recurso en legal forma escrita y con la rúbrica de la firma pertinente. 5) Gravamen: la arbitrariedad en la valoración de la prueba y la errónea aplicación de la ley sustantiva La sentencia recurrida, al resolver parcialmente contrariamente a la pretensión que sostuviera este Ministerio Público Fiscal al momento de formular el alegato, esto es la condena de los imputados por los delitos que consideré aplicables, expresando la pretensión punitiva respectiva, me causa un gravamen irreparable no subsanable por otra vía . Por un lado, al resolver la absolución de Ruffo y Franco (puntos dispositivos 21 y 22), la sentencia contiene una defectuosa consideración de extremos conducentes para la, a mi entender, correcta solución de la causa, pues carece de motivación y fundamentación suficientes al haber omitido arbitrariamente dar tratamiento a argumentos oportunamente esgrimidos y pruebas regularmente incorporadas al proceso, al haber utilizado argumentos contradictorios para resolver y al haber incurrido en una defectuosa deducción de la comprobación de extremos fácticos conducentes a resolver en forma favorable a mi petición. Los fundamentos del Tribunal son aparentes, en franca inobservancia de normas que acarrean sanción de nulidad (arts. 123, 404 inc. 2° y 456 inc. 2° del CPPN), menoscabando directamente las garantías de defensa en juicio y debido proceso con sustento en la doctrina de la arbitrariedad . Tanto la doctrina como la Corte Suprema de Justicia de la Nación han reconocido como causal de arbitrariedad el no tratar consideraciones propuestas por las partes y ese déficit puede consistir en la omisión de la consideración de planteos , en no hacerse cargo de ciertos argumentos aducidos por el recurrente , en no analizar adecuadamente determinados agravios . En efecto, el más Alto Tribunal ha afirmado que “Es descalificable el pronunciamiento que…omitió considerar los serios argumentos expuestos por el recurrente... Ello es así, pues al prescindir la sentencia apelada del examen y decisión de temas oportunamente propuestos, susceptibles de gravitar en el resultado del tema debatido, produjo el desmedro del derecho que consagra al respecto el art. 18 de la Constitución Nacional.” En un caso en el que en la anterior instancia no se había evaluado el argumento del apelante, sostuvo que “[t]ales defectos en que ha incurrido el a quo tienen relevancia decisiva para dirimir la controversia planteada, motivo por el cual el fallo recurrido presenta graves defectos de fundamentación, que lo invalidan como acto jurisdiccional e imponen su descalificación, conforme la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias” . La misma postura sostuvo la Corte Suprema, sobre la base de los argumentos del Procurador Fiscal al que se remitió, en un fallo donde se debatía la responsabilidad de policías por procedimientos fraguados que, como nuestro caso, resultan de difícil prueba por su propia naturaleza. En este sentido, dijo la Corte: “las circunstancias en las que intenta apoyarse el fallo aquí impugnado no pueden ser fundamento suficiente para descartar la responsabilidad de los imputados...frente a los indicios incorporados por la parte acusadora al expediente, el juicio al que se arribó no se compadece con la inexcusable valoración unívoca de tales elementos de prueba. En efecto, la conclusión de que los indicios colectados en la causa no probarían con el grado de convicción requerido en esta instancia el acuerdo de los policías para realizar los hechos por los que fueran imputados y, asimismo, su intervención personal en ellos, sólo es posible en virtud de una valoración fragmentaria y aislada respecto de las circunstancias conducentes para la decisión del litigio”. A su vez, se afirmó allí que “…se ha realizado un examen parcial e inadecuado de los elementos de convicción aportados a la causa, así como también se han utilizado argumentos contradictorios y se han efectuado afirmaciones dogmáticas que sólo otorgan al fallo fundamentación aparente, lo que autoriza a su descalificación como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos 312:1953; 316:1205; 317:1155; 322:963, entre muchos otros)” En otra oportunidad, el Alto Tribunal, también haciendo suyos los argumentos del Procurador General de la Nación, volvió a invalidar una sentencia por no tratar una de las cuestiones planteadas. Así, sostuvo que “…la sentencia no se expide concretamente sobre las cuestiones propuestas, no se hace debido cargo de los agravios del recurrente, incurre en generalizaciones, apreciaciones dogmáticas y contradicciones y por tanto, en el marco de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, carece de los requisitos que la sustenten como acto jurisdiccional sin que lo expuesto importe anticipar opinión en orden a la solución final del asunto, una vez tratados ordenadamente en las instancias los temas indicados.” No escapa a esta parte, que no toda omisión en el tratamiento de las cuestiones propuestas justifica su ataque por vía de la doctrina de la arbitrariedad. La falencia de la resolución judicial debe referirse a cuestiones sustanciales para la adecuada solución del litigio, o cuestiones que pueden influir sobre el resultado del debate o que sean relevantes a tal fin, tal como considero ocurre en el caso aquí cuestionado. En el mismo sentido, y con cita de diversos precedentes judiciales se sostiene que la sentencia es arbitraria “(…) si el fallo interpreta arbitrariamente los elementos probatorios producidos en el juicio, o cuando llega a un resultado irrazonable en las apreciaciones fácticas y probatorias de que hace mérito, por ejemplo, si tal meditación no es objetiva; o si se basa en una errónea apreciación del presupuesto fáctico, apartándose de las reglas de la lógica y de la experiencia, o sin la debida motivación de las conclusiones periciales de la causa. También si el a quo se limita a un análisis parcial y aislado de los diversos elementos del juicio, pero no los integra ni armoniza debidamente en su conjunto.” En un sentido similar, nuestra Corte Suprema entendió que las pruebas deben evaluarse en una visión de conjunto, debidamente armonizadas unas con otras, para evitar una ponderación aislada y fragmentaria que conspire contra las reglas de la sana crítica racional (Fallos: 308:640). Por todo ello, cabe recordar que la propia Constitución Nacional, exige la fundamentación de las decisiones, de acuerdo a la forma republicana de gobierno (CN art. 1), pues a partir de ella puede asegurarse el debido contralor sobre los actos de gobierno –y una sentencia judicial lo es- y los artículos art. 122, 123 y más específicamente en el art. 404 inc. 2 del CPPN para la sentencia, exigen bajo pena de nulidad la fundamentación de las resoluciones judiciales. Así, para absolver a los imputados Franco y Ruffo, contrariamente a la pretensión punitiva expresada por este Ministerio Público, en la sentencia se han valorado arbitrariamente pruebas como se desarrollará al tratar los agravios pertinentes en los apartados IV. A y D de este recurso relativos a cada uno de los imputados. Por otra parte, la errónea aplicación de la ley también es motivo de agravio. Se trata de los llamados errores in iudicando. En este concepto se comprenden distintos casos de infracción jurídica, en este caso, se trataría de un error en la aplicación de la norma, cuando se aplica a un hecho no correspondiente a esa ley. Es decir, la violación se trata aquí de un juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos . De esta manera, por un lado, se ha interpretado erróneamente la ley sustantiva al calificar la conducta de Bignone. La sentencia da por acreditada la materialidad ilícita de cada uno de los 31 hechos de sustracción de menores atribuidos a él, relata las conductas que llevó a cabo en ejercicio de su cargo de Presidente, pero interpreta que esas conductas conforman una única acción, y por ello hace concurrir todos los delitos en forma ideal, y en consecuencia le aplica la pena máxima de la escala penal resultante – 15 años- (punto dispositivo 14). En cambio, la Fiscalía pretendía se subsumiera su conducta en concurso real entre todos los casos de sustracción de menores y alteración de la identidad acreditados, por lo que se encuentra en controversia la aplicación de los art. 54 y 55 del CP con relación a cada uno de los 31 hechos de sustracción de menores subsumibles en los arts. 146 y 139 CP por los que fue condenado. Por otra parte, con relación a las conductas que da por probadas y al aporte que acredita fácticamente que Bignone realizó a los fines de garantizar impunidad en el llamado Proceso de Reorganización Nacional, la sentencia subsume ese aporte en una forma de participación – partícipe necesario- distinta a la que propusiera la Fiscalía, que pretendía se calificara su conducta como coautor. Se discute así la errónea aplicación del art. 45 del CP en función de su relevancia y codominio del hecho tal como ha sido configurado. Estas circunstancias determinaron que la sentencia impusiera una pena a Bignone distinta a la propuesta por la Fiscalía, pues la calificación elegida por el tribunal cambió la escala legal aplicable a nuestro criterio. Ambos motivos de agravio serán desarrollados en el apartado IV. B de este recurso. Por otra parte, la sentencia contiene errores en la aplicación de la ley sustantiva -arts. 40 y 41 del CP-, en cuanto a los criterios utilizados para la determinación concreta de la pena de la condenada Colombo (punto dispositivo 19), dado que si bien se han acreditado los hechos conforme lo expresó esta Fiscalía y se aplicó una calificación legal a su conducta que no se cuestiona aquí, se han evaluado en la sentencia por un lado, atenuantes que no son de aplicación al caso, y se han evaluado otros de modo arbitrario y contradictorio con los agravantes valorados, por lo cual nos agraviamos en este punto también en cuanto a la arbitrariedad, en los mismos términos que antes indicamos de modo general. En la sentencia se han evaluado circunstancias agravantes, tales como el maltrato, el daño causado, el tiempo prolongado de comisión, la calidad de delitos de lesa humanidad, etc., sin que se vieran luego adecuadamente reflejados en la determinación de la pena posterior, y no se ha plasmado en la motivación de la sentencia por qué la mera invocación de un atenuante reduce drásticamente la pena a su mínimo legal, de modo ilógico con la expresión de múltiples agravantes y contrariando la pretensión de la Fiscalía, que postuló una pena alejada considerablemente del mínimo legal por la gravedad de la conducta. En otras palabras, la Fiscalía se agravia aquí por una consideración arbitraria del modo en que fueron sopesadas las atenuantes y agravantes del caso y cómo ello se vio reflejado en la cuantía de la pena impuesta, lo cual resultó contrario al interés sostenido por este Ministerio Público durante este juicio. Estos agravios serán desarrollados en el apartado IV. C de este recurso. Esta ha sido la postura que progresivamente ha elaborado la CNCP al respecto al permitir la revisión de las sentencias por arbitrariedad en los supuestos en los que se advierte una defectuosa fundamentación en torno a la determinación de la pena. Así, se ha sostenido que “Si bien la existencia de facultades discrecionales para la individualización de la pena, determina la inidoneidad de la casación sustancial, así como la Corte Suprema incluye la falta de fundamentación de la pena dentro de su doctrina de la arbitrariedad, excepcionalmente la misma podía conducirse por la vía del art. 456, inc. 2° del CPP, en función de la falta de fundamentación de la pena impuesta en la sentencia (art. 404, inc. 2 del CPP).” A su vez, se afirmó que “En orden de anular parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la individualización de la pena impuesta, si bien esta última disposición manda, en tal supuesto, remitir “el proceso al Tribunal que corresponda para su sustanciación” el Tribunal se encuentra habilitado para resolver el asunto, de conformidad con el art. 470 del ordenamiento instrumental. Ello es así porque, pese a haberse tomado partido por la vía del segundo inciso del art. 456 del CPPN para la adecuada conducción del agravio traído en el recurso, es lo cierto que la falta de fundamentación del fallo constituye también una inobservancia de las reglas sustantivas que sirven para la graduación de la pena (arts. 40 y 41 del Código Penal), y si esto es así por razones de economía procesal y de más pronta administración de justicia imponen que este pronunciamiento decida definitivamente el punto controvertido” En esta línea de pensamiento, es necesario remarcar como se desarrollará en el punto pertinente, con citas doctrinarias pertinentes, que los marcos penales no marcan sólo los límites de la discrecionalidad sino que cumplen una función valorativa decisiva dentro del sistema y que esa función está sometida a reglas del sistema contenidas en los arts. 40 y 41 del CP. Por lo tanto, también procede el recurso de casación por violación a esas reglas. Si se tiene en cuenta, además, que la reciente jurisprudencia en materia casatoria ha derribado la diferencia tajante que imperaba con anterioridad entre vicios in iudicando y vicios in procedendo, cuestión que hacía a una división didáctica pero que no puede ser tomada con rigorismo formal absoluto, de lo anteriormente expuesto se desprende que es posible sostener que las pautas contenidas en los art. 40 y 41 CP para la graduación de la pena, deben tomarse como ley sustantiva. Tales son, entonces, los agravios que me habilitan a interponer este recurso y que serán desarrollados a continuación. III. ANTECEDENTES DE LA CAUSA Y HECHOS: A fin de cumplir con el requisito de autosuficiencia del recurso, en primer lugar, reseñaré los antecedentes de la causa. En este único juicio, se han unificado las causas 1351 caratulada “FRANCO, Rubén O. y otros s/sustracción de menores de diez años”; nro. 1499 caratulada “VIDELA, Jorge Rafael s/supresión del estado civil de un menor de diez años”; causa nro. 1604 caratulada “VAÑEK, Antonio y otros s/sustracción de menores de diez años” nro. 1584 caratulada “AZIC, Juan Antonio s/delito de acción pública” nro. 1730 caratulada “RUFFO, Eduardo Alfredo s/inf. arts. 139, 146 y 293 en función del 292 del C.P.” causa nro. 1772 caratulada “GALLO, Víctor Alejandro s/inf. arts. 139, 146 y 293 del C.P.”, todas del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 6 de esta ciudad. En lo que resulta pertinente a los fines de este recurso, diremos que en oportunidad de requerir la elevación a juicio de la causa nro. 10.326/96 (actual nro. 1351) el Fiscal Federico Delgado dio por acreditados los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio obrante a pág. 14.545/74 imputados entre otros a Bignone y Franco. La acusación formulada en su momento al concluir la instrucción en la causa nro. 16.983/04 -ahora 1730- por el Fiscal Jorge Di Lello dio por acreditados los hechos contenidos en su requerimiento de elevación a juicio obrante a pág. 1132/1145, imputados a Eduardo Ruffo. Por último, el Fiscal Sebastián Lorenzo Basso, en oportunidad de requerir la elevación a juicio en la causa nro. 3063/10 -actual 1772-, dio por probados los hechos imputados a Colombo que se encuentran debidamente descriptos en el requerimiento de elevación a juicio de pág. 1437/1441. Con tal plataforma fáctica se abrió el debate en febrero del pasado año 2011 ante el TOF nro. 6 en las causas mencionadas, entre otros, respecto de Reynaldo Benito Antonio Bignone, Inés Susana Colombo, Eduardo Alfredo Ruffo y Rubén Oscar Franco. En cuanto a la calificación de las conductas de los imputados, en los respectivos requerimientos de instrucción se afirmó lo siguiente: Respecto de Reynaldo Benito Antonio Bignone en su carácter de Presidente de la Nación durante la última Junta Militar del denominado “Proceso de Reorganización Nacional” desde el 1 de julio de 1982 hasta el 10 de diciembre de 1983, se calificó su conducta como sustracción, retención y ocultamiento de menores así como la sustitución de sus identidades, en la totalidad de los treinta y cuatro casos descriptos en el requerimiento, que damnifican a: Guillermo Pérez Roisinblit, hija de María del Carmen Moyano de Poblete y Carlos Poblete, Alejandro Sandoval Fontana, Victoria Donda Pérez, hijo de Ana Rubel y de Hugo Alberto Castro, hija de Susana Siver y de Marcelo Reinhold -inscripta como María Florencia Lavia, Catalina De Sanctis Ovando, Federico Cagnola Pereyra, Ezequiel Rochistein Tauro, Evelyn Bauer Pegoraro, Juan Cabandié Alfonsín, Carla Ruiz Dameri, Pablo Hernán Casariego Tato, Francisco Madariaga Quintella, Victoria Petrakos Castellini, Martín Ogando Montesano, hijo o hija de Gabriela Carriquiriborde y Jorge Orlando Repetur, María de las Mercedes Gallo Sanz, Victoria Moyano Artigas, Carlos D’Elía Casco, Paula Eva Logares, Carlos Leonardo Fossati Ortega, Ana Libertad Baratti de la Cuadra, Guido Carlotto, Natalia Suarez Nelson Corvalán, Aníbal Simón Mendez, María Macarena Gelman García Iruretagoyena, Mariana Zaffaroni Islas, Anatole Boris Julien Grisonas y Victoria Eva Grisonas, Victoria Montenegro Torres, Clara Anahí Mariani, María Belén Altamiranda Taranto y Claudia Victoria Poblete Hlaczik. Respecto de Colombo se le reprochó “el haber retenido y ocultado – art. 146 CP- a quien resultó inscripto como hijo propio y descendiente del vínculo matrimonial que mantuvo con Víctor Alejandro Gallo, esto es, al sustraído Francisco Madariaga Quintela, entonces menor de diez años de edad, nacido en el mes de julio del año 1977 en el ámbito de la guarnición militar de Campo de Mayo y mientras su ex esposo (Gallo) se desempeñaba como miembro de las fuerzas armadas. La conducta anteriormente descripta derivó en la retención y ocultamiento del menor antes sustraído, respecto de su legítimo tenedor, esto es del padre, aún con vida, Abel Madariaga, impidiendo de tal modo el restablecimiento del vínculo biológico originario.” Asimismo, se acusó a la nombrada por el delito previsto en el artículo 139, segundo párrafo del CP, consistente en haber suprimido la identidad de un menor de 10 años. Con relación al imputado Ruffo, el Ministerio Público le imputó el haber cometido el delito de sustracción y ocultamiento de un menor de 10 años de edad, previsto y reprimido en el art. 146 del Código Penal. Sostuvo en aquella oportunidad el Señor Fiscal de instrucción que Ruffo, “además de participar activamente en la sustracción del menor Simón Riquelo tuvo el dominio de la acción de ocultación del mismo.(…)En ese sentido, se logra advertir como Ruffo conoce de manera cierta el origen del niño ya que participó de su sustracción ilegal, no obstante, no renuncia a su plan de acción y, de todas maneras, oculta su filiación, no dando a conocer su verdadera identidad e impidiendo de esta manera el restablecimiento del vínculo. (…) De conformidad con el análisis lógico realizado precedentemente, corresponde ahora mencionar que se ha demostrado en autos, con la certeza requerida para esta etapa del proceso, la intervención de Eduardo A. Ruffo en el ilícito investigado a partir de la sustracción de Simón Riquelo de la esfera de custodia de Sara Rita Mendez, el 13 de julio de 1976, con su posterior ocultamiento a sus padres biológicos. Y que la fecha en que cesa la actividad de Ruffo en este delito es aquella en la cual se le comunicó oficialmente a Anibal Armando Parodi su verdadera identidad –Simón Riquelo-, lo cual fue en Marzo del año 2002.” Finalmente, a Franco se le imputó en su carácter de integrante de la última Junta Militar y Comandante en Jefe de la Armada desde el 19 de octubre de 1982 hasta el 10 de diciembre de 1983, la sustracción, retención y ocultamiento de menores, así como la sustitución de sus identidades, en un total de 34 hechos que damnificaron a Guillermo Pérez Roisinblit, hija de María del Carmen Moyano de Poblete y Carlos Poblete, Alejandro Sandoval Fontana, Victoria Donda Pérez, hijo de Ana Rubel y de Hugo Alberto Castro, hija de Susana Siver y de Marcelo Reinhold -inscripta como María Florencia Lavia, Catalina De Sanctis Ovando, Federico Cagnola Pereyra, Ezequiel Rochistein Tauro, Evelyn Bauer Pegoraro, Juan Cabandié Alfonsín, Carla Ruiz Dameri, Pablo Hernán Casariego Tato, Francisco Madariaga Quintela, Victoria Petrakos Castellini, Martín Ogando Montesano, hijo o hija de Gabriela Carriquiriborde y Jorge Orlando Repetur, María de las Mercedes Gallo Sanz, Victoria Moyano Artigas, Carlos D’Elía Casco, Paula Eva Logares, Carlos Leonardo Fossati Ortega, Ana Libertad Baratti de la Cuadra, Guido Carlotto, Natalia Suarez Nelson Corvalán, Aníbal Simón Mendez, María Macarena Gelman García Iruretagoyena, Mariana Zaffaroni Islas, Anatole Boris Julien Grisonas y Victoria Eva Grisonas, Victoria Montenegro Torres, Clara Anahí Mariani, María Belén Altamiranda Taranto y Claudia Victoria Poblete Hlaczik. Así pues, los Señores Fiscales Delgado, Basso y Di Lello en las respectivas causas en las que intervinieron consideraron oportunamente que la instrucción en los sumarios se encontraba completa y requirieron la elevación a juicio oral y público de los procesos. Luego de las audiencias orales realizadas ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 6 de esta ciudad, entre los meses de febrero de 2011 y marzo de 2012, y tras culminar la recepción de la prueba, al momento de formular mi alegato, propicié la condena de todos los acusados. A Reynaldo Benito Bignone, se lo imputó como coautor mediato del delito de retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento (arts. 45, 54, 55, 146 según ley 11.179 y 277 según ley 21.338 del Código Penal) respecto de Paula Eva Logares Grinspon, María Victoria Moyano Artigas y Mariana Zaffaroni Islas. A su vez se afirmó que estos ilícitos concurren realmente con retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento (arts. 45, 54, 55, 146 según ley 24.410 y 277 según ley 21.338 del Código Penal), respecto de los casos de Pablo Hernán Casariego Tato, Francisco Madariaga Quintela, Maria Natalia Suarez Nelson Corvalán, Aníbal Simón Méndez Gatti, María Macarena Gelman García Iruretagoyena, Victoria Montenegro Torres, Leonardo Fossati Ortega, María Belén Altamiranda Taranto, Claudia Victoria Poblete Hlaczik, María de las Mercedes Gallo Sanz, Carlos D’elía Casco, Clara Anahí Mariani Teruggi y del hijo de Laura Carlotto, de la hija de Elena De La Cuadra y Héctor Baratti, del hijo de Gabriela Carriquiriborde y Jorge Orlando Repetur, de la hija de María Eloísa Castellini y Constantino Petrakos, del hijo de Stella Maris Montesano y Jorge Oscar Ogando, Alejandro Sandoval Fontana, Victoria Donda Pérez, María Florencia Reinhold Siver, Federico Cagnola Pereyra, Ezequiel Rochistein Tauro, Evelyn Bauer Pegoraro, Juan Cabandie Alfonsín, Carla Ruiz Dameri, Guillermo Perez Roisinblit, y la hija de María del Carmen Moyano y Carlos Simón Poblete y el hijo de Hugo Alberto Castro y Ana Rubel. Por su parte, a Inés Susana Colombo se la acusó como coautora del delito previsto en el art. 146 – ley 24.410- por los delitos de retención y ocultación de un menor en concurso real con el delito de alteración del estado civil – art. 139 inc. 2 –ley 11.179- y arts. 45 y 55 CP. Ello, con relación al caso de Francisco Madariaga Quintela. Expliqué al alegar que, “Colombo era la esposa del militar Gallo en ese momento y accedió a criar al bebé que Gallo llevó a su hogar como hijo propio, conociendo que provenía de un centro clandestino, y por lo tanto sabiendo que había sido separado de su familia y que con su acción se le impedía conocer su origen biológico y mantener contacto con su familia. Colombo entonces, si bien no participó de la sustracción, retuvo y ocultó a Francisco Madariaga y también alteró el estado civil del joven durante esos años, sosteniendo la creencia que era hijo de ella y de Víctor Gallo. Obró así con conocimiento directo sobre la ilicitud de sus acciones.” Con relación a Eduardo Alfredo Ruffo consideré que debía responder en calidad de coautor del delito de sustracción y ocultamiento de un menor – art. 146 CP ley 24.410- en concurso real con alteración del estado civil de ese menor –art. 139 inc. 2 CP ley 11.179 -, arts. 45 y 55 CP, con relación al caso de Aníbal Simón Méndez Gatti. Se explicó también en esa oportunidad que “si bien al requerirse la elevación a juicio de la causa se calificó únicamente por el delito del art. 146 y no así por la alteración del estado civil, lo cierto es que la plataforma fáctica siempre resultó ser la misma” y era esa circunstancia la que permitía calificar de esa manera, cambio de calificación que no se encuentra prohibido en materia procesal. Por último, a Rubén Oscar Franco se le reprochó ser coautor mediato del delito de retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento (arts. 45, 54, 55, 146 según ley 11.179 y 277 según ley 21.338 del Código Penal) respecto de Paula Eva Logares Grinspon, María Victoria Moyano Artigas y Mariana Zaffaroni Islas. A su vez estos ilícitos concurren realmente con retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento (arts. 45, 54, 55, 146 según ley 24.410 y 277 según ley 21.338 del Código Penal), respecto de Pablo Hernán Casariego Tato, Francisco Madariaga Quintela, Maria Natalia Suarez Nelson Corvalán, Aníbal Simón Méndez Gatti, María Macarena Gelman García Iruretagoyena, Victoria Montenegro Torres, Leonardo Fossati Ortega, María Belén Altamiranda Taranto, Claudia Victoria Poblete Hlaczik, María De Las Mercedes Gallo Sanz, Carlos D’elía Casco, Clara Anahí Mariani Teruggi y del hijo de Laura Carlotto, de la hija de Elena De La Cuadra y Héctor Baratti, del hijo de Gabriela Carriquiriborde y Jorge Orlando Repetur, de la hija de María Eloísa Castellini y Constantino Petrakos, del hijo de Stella Maris Montesano y Jorge Oscar Ogando, también por los casos de Alejandro Sandoval Fontana, Victoria Donda Pérez, María Florencia Reinhold Siver, Federico Cagnola Pereyra, Ezequiel Rochistein Tauro, Evelyn Bauer Pegoraro, Juan Cabandie Alfonsín, Carla Ruiz Dameri, Guillermo Pérez Roisinblit, y la hija de María del Carmen Moyano y Carlos Simón Poblete y el hijo de Hugo Alberto Castro y Ana Rubel. Por estos hechos, solicité se le impusiera a Bignone y a Franco la pena de 50 años de prisión, a Colombo la pena de 14 años de prisión y a Ruffo la pena de 17 años de prisión, accesorias legales y costas. El día 5 de julio de 2012 el Tribunal dio a conocer su decisión y dispuso en el veredicto: “14. CONDENAR A REYNALDO BENITO ANTONIO BIGNONE, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de ocultación de un menor de diez años en los casos de: Paula Eva Logares Grinspon, María Victoria Moyano Artigas, Mariana Zaffaroni Islas, Pablo Hernán Casariego Tato, Francisco Madariaga Quintela, María Natalia Suárez Nelson Corvalán, Aníbal Simón Méndez, María Macarena Gelman García Iruretagoyena, Hilda Victoria Montenegro Torres, Leonardo Fossatti Ortega, María Belén Altamiranda Taranto, Claudia Victoria Poblete Hlaczik, María de las Mercedes Gallo Sanz, Carlos D’Elía Casco, Clara Anahí Mariani Teruggi, Alejandro Sandoval Fontana, Victoria Analía Donda Pérez, María Florencia Reinhold Siver, Federico Cagnola Pereyra, Ezequiel Rochistein Tauro, Evelyn Bauer Pegoraro, Juan Cabandié Alfonsín, Carla Silvina Valeria Ruíz Dameri, Guillermo Rodolfo Fernando Pérez Roisinblit y de los hijos de: Laura Carlotto, Elena De La Cuadra, Gabriela Carriquiriborde, María Eloísa Castellini, Stella Maris Montesano, María del Carmen Moyano y de Ana Rubel (treinta y un hechos que concurren en forma ideal entre sí), a las penas de quince años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo de duración de la condena, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 54, 146 -según ley nro. 24.410-, del Código Penal de la Nación y 398, 399, 400 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación).” “19. CONDENAR A INÉS SUSANA COLOMBO, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, por ser coautora penalmente responsable de los delitos de retención y ocultamiento de un menor de diez años en concurso ideal con el de supresión del estado civil de un menor de diez años, respecto de la identidad de Francisco Madariaga Quintela; a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo de duración de la condena, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 54, 139 inciso 2° -según ley nro. 11.179-, 146 -según ley nro. 24.410-, del Código Penal de la Nación y 398, 399, 400 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación).” “21. ABSOLVER SIN COSTAS A EDUARDO ALFREDO RUFFO, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, en orden al hecho por el que fue requerida la elevación de la causa a juicio a su respecto, por aplicación del art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación (arts. 402 y 530 del Código Procesal Penal de la Nación)” “22. ABSOLVER SIN COSTAS A RUBÉN OSCAR FRANCO, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, por no haberse acreditado a su respecto los hechos materia de acusación (arts. 402 y 530 del Código Procesal Penal de la Nación).” El día 17 de septiembre del corriente, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 6 dio a conocer los fundamentos de la sentencia en las presentes actuaciones, pronunciamiento que, bajo los alcances prefijados y por las razones y motivos que se desarrollarán a continuación, provocan agravio a esta parte. El Tribunal detalló las circunstancias en que cada uno de los hechos tuvieron lugar, y aludió a los elementos de cargo que consideró pertinentes para probarlos en cada uno de los casos. Por otra parte, se expresó genéricamente sobre la responsabilidad de los imputados, esto es, la atribución de los hechos a éstos, la calificación jurídica y la determinación de la pena en cada caso. La extensión de la sentencia obliga a esta parte, por motivos de brevedad, a limitar las citas textuales de ésta, entendiendo que una breve referencia y la remisión a las páginas de la sentencia, en cada caso, serán suficientes para cumplir con el requisito de autosuficiencia, a fin de no realizar largas transcripciones que dificultarían la lectura de este recurso. IV. FUNDAMENTACION DE LOS AGRAVIOS. Cabe aclarar que para un mejor desarrollo de los fundamentos, los agravios no seguirán el orden de los puntos dispositivos de la sentencia objeto de recurso. A. y B. ANTECEDENTES COMUNES: a los agravios relativos a la absolución del imputado Rubén Oscar Franco (punto dispositivo 22 de la sentencia) –item A- y a los agravios relativos a la calificación jurídica, a la participación asignada al imputado Reynaldo Benito Bignone y a la pena impuesta en consecuencia (punto dispositivo 14 de la sentencia) -item B-. Previo a desarrollar cada uno de los agravios se tratarán los antecedentes de Rubén Franco y Reynaldo Bignone en conjunto a fin de evitar reiteraciones. En oportunidad de formular la correspondiente acusación respecto de los imputados Franco y Bignone este Ministerio Público Fiscal dijo: “RESPONSABILIDAD DE RUBEN OSCAR FRANCO Y DE REYNALDO BENITO BIGNONE Franco y Bignone se encuentran imputados por la responsabilidad que tuvieron en un tramo puntual de la apropiación de los menores; concretamente se les atribuye el haber desarrollado las últimos actos realizados por el aparato represivo estatal para lograr que esas apropiaciones se puedan seguir cometiendo y gozando de impunidad, permitiendo que quienes se habían apoderado de los menores no vieran perturbado el dominio que bajo una apariencia legal ellos ejercían A Franco se le imputa el haber firmado como Comandante en Jefe de la Armada, junto a los representantes del Ejército y de la Fuerza Aérea en la Junta Militar, el acta denominada “Documento Final sobre la lucha contra la subversión y el terrorismo” dada a conocer el día 28 de abril de 1983, así como su responsabilidad en el acto que se produce como consecuencia de ese documento que es la ley 22.924, conocida como ley de autoamnistía. Dicho “Documento Final” fue aprobado por la Junta Militar mediante las actas nº 256 del día 14 de abril y nº 258 del 28 del mismo mes. A Bignone se le imputa la sanción de la mencionada ley como instrumento para garantizar la impunidad y la continuidad de los delitos aquí juzgados. Analizaré en primer lugar la responsabilidad de Franco. En el “Documento Final” firmado por el imputado la cuestión de los desaparecidos es central. Allí se despliegan una serie de explicaciones acerca de lo que podría haber sucedido con las personas cuya aparición reclamaban miles de familiares, organizaciones de derechos humanos, organismos internacionales y hasta gobiernos de distintos países. Ninguna de las explicaciones allí vertidas da cuenta de lo que hemos visto en este juicio: la desaparición de hombres y mujeres que fueron secuestrados por miembros de las fuerzas armadas o de seguridad, llevados a centros clandestinos de detención, torturados y luego definitivamente desaparecidos o trasladados, si usamos el eufemismo que se utilizaba en esos sitios. Menos aún coincide con los casos de desaparecidos que son objeto de este juicio: los niños y niñas; está claro que los bebés no estaban en Europa, ni vivían en la clandestinidad, ni se habían borrado sus huellas y por eso no se los podía identificar. La conclusión de la Junta Militar fue que todas esas personas “a los efectos jurídicos y administrativos se consideran muertos”. De esa manera la Junta Militar utilizaba el pleno poder que había asumido violentamente el 24 de marzo de 1976 para declarar muertas a personas respecto de las cuales decía desconocer la causa y oportunidad de su muerte así como la ubicación de sus sepulturas. Cuando miles de familiares les estaban pidiendo que dijeran dónde estaban sus seres queridos, los comandantes declararon en un documento transmitido durante cuarenta y cinco minutos por cadena nacional que esas personas estaban muertas, que era lo único que tenían para dar a conocer, que sólo el juicio histórico podría determinar la responsabilidad por métodos injustos y muertes inocentes y que el accionar de los integrantes de las Fuerzas Armadas constituyeron actos de servicio. En lo que interesa a este juicio, la Junta Militar declaraba muertos a los niños y niñas apropiados, sabiendo que esos menores habían sido entregados por sus subordinados a otros subordinados o a civiles, buscando cerrar definitivamente esta cuestión. Previo a analizar el documento, su contenido, el valor así como sus consecuencias, corresponde hacer un análisis de los actos precedentes que demuestran que todo el accionar de las Fuerzas Armadas en los años anteriores se basó en la clandestinidad y la búsqueda de la impunidad para los autores de la represión ilegal que estaban llevando a cabo y que por lo tanto el “Documento Final” y la ley 22.924 constituyen apenas los últimos actos que procuraban colocarle el candado definitivo para cerrar el pasado y así evitar tener que responder por los actos realizados. En el caso específico de los niños y niñas, además se buscaba evitar que tuvieran que ser entregados y devueltos a sus familias, o sea que procuraba la continuidad del delito permanente y que las identidades falsas no fueran descubiertas.” “[L]a negación es un aspecto fundamental de la desaparición forzada de personas; primero se priva de la libertad, luego ante los reclamos judiciales o por otras vías se niega que esa persona esté en poder de fuerzas estatales. La negación del crimen es parte integrante del mismo crimen. Ellos se habían apoderado del Estado, habían dictado un estatuto que estaba por encima de la constitución nacional, habían dictado leyes represivas, establecido consejos de guerra, nombrado jueces afines, establecido la pena de muerte y sin embargo la parte principal de la represión pasaba por canales subterráneos que no podían mostrar a la luz del sol. […] Ni los miembros de la junta ni el gobierno dictatorial podían reconocer lo que estaban haciendo, porque aunque hicieran una aceptación general y abstracta luego tendrían que ir dando más detalles y ellos sabían que lo que estaban haciendo no se podía mostrar, tal monstruosidad era inmostrable. Por eso es que la desaparición de una persona implicaba el secuestro seguido del silencio. No está, desapareció, estará en Europa, lo habrán matado los subversivos. Aquél que había desaparecido y luego reaparecido debía estar agradecido y callarse la boca; hemos escuchado varios testigos que han dicho que el control de sus captores siguió luego de su desaparición y cómo se lograba su silencio y sumisión por medio del terror; Lidia Vieyra dijo que los tentáculos de la ESMA se extendían más allá de la ESMA. Lordkipanise y Basterra fueron dos testigos que nos ilustraron acerca de cómo seguía el control de los marinos hasta las proximidades de la democracia. Susana Caride e Isabel Cerruti también contaron cómo las seguían llamando y apareciendo en forma imprevista. Algunos aún estando en el exterior seguían callando para no perjudicar a sus compañeros y compañeras que habían quedado aquí. Los reaparecidos que siguieron en el país no tenían otra alternativa que callar lo que sabían. Los que pudieron irse al exterior de a poco se fueron animando a denunciar. La inmensa maquinaria del Estado dictatorial, acompañada por todos los medios de comunicación privados, comenzó entonces con la denuncia de lo que denominaron la campaña antiargentina. Decían que las denuncias sobre desaparecidos constituían otra forma de la guerra subversiva. Un momento pico de esa acción psicológica tendiente a desprestigiar a las denuncias y a convencer de que todo lo relativo a los desaparecidos y los campos de concentración era una mentira fue el mundial de 1978, y el imputado Franco no es ajeno a ello ya que fue designado durante esos meses como Secretario de Información Pública. Había que mostrarle al mundo que los argentinos éramos derechos y humanos y mientras millones gritábamos goles muchos eran torturados y arrojados al mar, al día siguiente de ganado el campeonato Laura Carlotto tenía su hijo en el hospital militar central y María Asunción Artigas de Moyano estaba en la etapa final de su embarazo en el Pozo de Banfield. Los desaparecidos no existían, eran no entes, no estaban ni vivos ni muertos, nadie podía demostrar que hubiera desaparecidos. Al fin y al cabo, lo que desapareció no se puede mostrar y por lo tanto los que denunciaban no tenían pruebas de su denuncia; la única forma de comprobarlo era ir tratando de armar lo sucedido juntando los diversos testimonios y eso era imposible en ese momento; fue difícil con el regreso de la democracia y en eso estamos ahora con los juicios que se están realizando. En el caso de los chicos desaparecidos era casi imposible la demostración; como hemos escuchado en la audiencia, en esa época no había método científico que permitiera demostrar el vínculo familiar de los menores si faltaban el padre y la madre, fue necesario crear ese método. Se encargaron de ocultarlos, de desaparecerlos para que esos niños y niñas nunca pudieran recobrar su identidad. Fue tal su poder desaparecedor, que de los treinta y cuatro casos por los que acusa esta Fiscalía, aún faltan aparecer ocho y la mayoría han aparecido en los últimos quince años, una vez iniciada esta causa. Si pensamos que aún cientos de familias siguen buscando a esos niños nacidos en cautiverio, se nos mostrará con claridad en qué consistió la desaparición sistemática de los hijos de aquellos que la dictadura tenía como enemigos. Al adoptar la desaparición como metodología represiva, los militares confiaban en que no quedarían huellas de su siniestra obra y por ello nunca tendrían que rendir cuentas de sus actos. El fondo del mar era el lugar ideal para arrojar los cuerpos de sus enemigos; la posibilidad de que algunos cuerpos llegaran a la costa –como sucedió- seguramente fue prevista pero no tenían nada que temer, ¿quién podría identificar esos restos?. Lo mismo con las fosas comunes y los enterramientos como NN; luego de un tiempo esos cuerpos serían inidentificables. La creación del Equipo Antropológico Forense y los avances genéticos han permitido burlar aunque sea en una pequeña medida esos actos tendientes a lograr su impunidad. Ya he señalado lo que significó el avance científico para poder derrotar aunque sea en parte la desaparición sistemática de menores. La presión internacional los llevó a ir desmontando el aparato desaparecedor, especialmente a partir de 1979 cuando vino la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ello no impidió que siguiera habiendo personas secuestradas, que se desapareciera a otros e incluso que se apoderaran de algunos niños, como por ejemplo los hermanos Ruiz Dameri en 1980. La tarea fundamental ya estaba hecha; siguiendo la máxima Maquiavélica de que “si los hechos te acusan, que el resultado te excuse”, confiaban en una progresiva salida política con control militar, pero como los hechos no se produjeron como pensaban y como tenían un exterminio masivo que ocultar, vino luego la aventura de Malvinas, que se convirtió en una nueva tragedia que se llevó otras seiscientas vidas. A partir de allí, la función de las autoridades militares consistiría en garantizar su impunidad y permitir la democracia únicamente en la medida que lo hecho por ellos estuviese fuera de discusión. Por supuesto que una vez que se abrió la puerta de la política ya no era tan fácil controlar la situación, pero aún así pusieron todo su empeño en lograr su objetivo. El Documento Final y la ley de autoamnistía fueron los instrumentos principales, pero no únicos por los cuales procuraron garantizar su impunidad. El documento dice que la denuncia de existencia de lugares secretos de detención es una falsedad utilizada con fines políticos. Después del informe de la CONADEP, de la causa 13/84, de la causa 44, de los juicios que se vienen realizando en los últimos años y de este mismo juicio, la afirmación de la Junta Militar no se puede sostener. Varios meses después de emitido ese documento, ya en democracia, se producirían los llamados de Cecilia Viñas que aquí hemos escuchado, lo que demuestra que la existencia de centros clandestinos ni siquiera eran parte del pasado en abril de 1983 y que la fuerza presidida por Rubén Franco aún tenía personas secuestradas desde hacía varios años, las que nunca aparecerían. En la parte final del documento los comandantes dicen que es todo cuanto las fuerzas armadas disponen para dar a conocer y que únicamente el juicio histórico podrá determinar con exactitud a quien corresponde la responsabilidad directa de métodos injustos o muertes inocentes. De esa manera pretenden cerrar el tema y dejar bien en claro que no se someterán a ningún proceso judicial sino que dejan el juicio para la historia. Más allá de las condenas judiciales, hoy está claro que la historia no los absolvió. ¿Cual es el valor de ese documento y esa acta institucional? La Junta Militar constituyó durante esos años el órgano supremo de la Nación; así lo establecía el Estatuto del Proceso, sancionado por la Junta Militar; en otras palabras, se autoinstituyó como órgano supremo de la nación. La Junta Militar ejerció en esos años el poder constituyente, ejecutivo, legislativo y judicial. Como poder constituyente la primera junta dictó el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional, norma suprema del estado que fue colocada por encima de la Constitución Nacional. También suspendió el derecho de opción a salir del país establecido en el art. 23 de la C.N. Como poder ejecutivo actuó los primeros días hasta que asumió Videla la presidencia, deteniendo a miles de personas, haciendo desaparecer a cientos y matando descaradamente a personas como por ejemplo el Teniente Coronel Alberte que fue arrojado por la ventana de su casa por una comisión militar el día 24, como declaró aquí el Coronel Ballester. Además tenía la facultad de designar y remover al presidente –simplemente por razones de estado- y a los miembros de la Corte Suprema y al Procurador General de la Nación. Como poder legislativo dictó leyes esos primeros días, como el establecimiento de la pena de muerte y los consejos de guerra, la derogación de la ley de asociaciones profesionales, la intervención de la CGT, la suspensión del derecho de huelga, la prohibición de las actividades de los partidos políticos. Como poder judicial dictó las actas de responsabilidad institucional, por las que asumieron “la facultad y responsabilidad de considerar la conducta de aquellas personas que hayan ocasionado perjuicios a los superiores intereses de la Nación”, que significaron la pérdida de derechos políticos y gremiales, inhabilitación para ejercer cargos públicos y para ejercer la profesión para la que estuviere habilitado y para disponer de sus bienes, así como la confiscación de bienes, ello respecto de la presidenta derrocada, del ex presidente Cámpora, del derrocado gobernador y futuro presidente Menem, del actual Procurador General Esteban Righi, del recientemente fallecido Secretario de DDHH Eduardo Luis Duhalde y de muchos otros. Como surge de varias actas que están incorporadas, además decidía respecto de la situación de quienes estaban detenidos como consecuencia de esas actas. También era necesario su acuerdo para designar embajadores y gobernadores de provincias. Por debajo de ellos y sujetos a su voluntad estábamos los simples seres humanos. La Junta Militar se invistió del máximo poder y lo sostuvo con los fusiles, los tanques, los aviones y los barcos. Pero toda la legalidad que construyó –con la colaboración de juristas siempre necesarios y dispuestos para esos menesteres- era una faceta que ocultaba por donde pasaba la máxima expresión del poder represivo del estado dictatorial. La junta sancionó la pena de muerte pero no se aplicó ninguna condena, aunque desde el mismo 24 de marzo comenzaron a matar y en la mayoría de los casos a hacer desaparecer. La Junta se consideró desde el inicio investida de un poder de hecho sin límites jurídicos, identificando hechos con derechos. Fue la fiel aplicación de lo que en la Alemania nazi se denominó el fuhrerprincip; su voluntad se ejercía sin límites, después se vería si en algunos casos se revestía los actos de un ropaje legal o no. La primera junta fue la encargada de realizar el exterminio; la segunda lo completó; la tercera quiso retomar la iniciativa y conseguir consenso y no tuvo mejor idea que invadir Malvinas; la cuarta se propuso organizar la retirada en orden y garantizar la impunidad de todos los que habían participado en los actos criminales que denominaban actos de servicio. La cuarta Junta -la que integró Franco- se rigió por una modificación del Estatuto, quedando la conducción política del Estado y la elección del presidente en manos del ejército. Sin embargo, la junta siguió ejerciendo el comando de las fuerzas armadas, se reservó para sí las facultades relacionadas con tratados de paz, límites, etc.; así como todas las leyes relacionadas con defensa nacional y seguridad interna. El Documento Final fue la principal expresión de los actos tendientes a garantizar la impunidad de los responsables de los crímenes. Si durante años se habían dedicado a hacer desaparecer personas de acuerdo con la doctrina militar aprendida de los franceses, era necesario cerrar el tema mediante un acto que fuera fiel expresión del poder ejercido por la junta; no bastaba una declaración del presidente o de un ministro, era necesario que el poder constituyente, el que era cabeza no de instituciones civiles del estado sino de las instituciones militares que respaldaban su accionar con las armas se expresara con todo el ornamento propio de aquellos actos que pretenden ser fundantes y no meros actos administrativos. Había que demostrar el ejercicio pleno del poder de hecho sin límites jurídicos, el fuhrerprincip. Quienes desde hacía siete años constituían el máximo órgano de ese poder absoluto le decían al pueblo argentino que los desaparecidos estaban muertos, o bien ocultos en la clandestinidad o en otros países y le decían que no iban permitir otro juicio que no sea el de la historia. Si los argentinos queríamos democracia debíamos aceptar la decisión de la junta. Al mismo tiempo, mediante el acta nº 258 además de aprobar la versión definitiva del “Documento Final” la Junta resolvió que todas las operaciones realizadas contra la subversión habían sido en cumplimiento de decretos del gobierno que ellos derrocaron y conforme a planes aprobados y supervisados por los mandos y la Junta. Unos meses después se dictaría la ley 22.924, conocida como ley de autoamnistía. La aprobación del “Documento Final” se decidió en una reunión en el edificio Libertador, de la que participaron no sólo los comandantes de las tres armas sino también el presidente Reynaldo Bignone y el ministro del interior Llamil Reston, como surge de la documentación incorporada. En su elaboración había intervenido una comisión ad hoc integrada por oficiales superiores de las fuerzas armadas, como declara Franco en su indagatoria. Eran bien conscientes de lo que estaba en juego con ese acto institucional; sabían que aunque su poder hubiera menguado todavía podían imponer su voluntad a la sociedad en aspectos fundamentales, los más importantes para ellos, los que les garantizaban la impunidad a todos los participantes en los aberrantes crímenes cometidos. El acto debía ser estrictamente militar, por eso lo realizaba la junta y no el presidente; y en la Argentina de esos años cualquier persona entendía claramente el significado de un acto militar; los responsables de ese acto no eran un general retirado vestido de civil y al que se le decía presidente, sino tres uniformados en actividad que tenían bajo su mando un poder de fuego con capacidad para seguir produciendo más dolor. Al mes darían una señal en ese sentido al asesinar a Cambiaso y Pereyra Rossi, hecho que ha adquirido difusión pública últimamente por los procesamientos de varios, entre ellos Bignone. La sanción de ambas actas y la posterior emisión en cadena nacional del “Documento Final” fue un acto anunciado y preparado por la conducción de la dictadura durante al menos un par de meses. En el diario Clarín del 27 de febrero de 1983 –incorporado a la causa- ya encontramos una noticia titulada “El informe sobre desaparecidos” y se hace referencia a la elaboración del documento por parte del ministerio del interior y los secretarios generales de las tres fuerzas. Allí se dice que el gobierno procura que “se baje el telón y nunca más se hable del tema”. También se remite a una alta fuente militar que habría dicho que participó un constitucionalista con el propósito de dotar al documento “de la fuerza jurídica indispensable”; seguramente ese constitucionalista tendrá su merecido sitial en alguna academia. Frente a esas noticias sobre la preparación del documento, los organismos de derechos humanos hicieron saber su opinión. La Asamblea Permanente por los Derechos Humanos el 9 de marzo de ese año dio a conocer una propuesta para esclarecer el tema de los detenidos desaparecidos, sugiriendo que se entregue a la Comisión Permanente del Episcopado en plazos de 10 y 30 días a toda persona detenida desaparecida y que pase a la Corte de Justicia toda la información que se requirió en los habeas corpus con resultado negativo. La parte que importa a este juicio es la que se refiere a la entrega a la Comisión Permanente del Episcopado en el plazo de diez días luego de la aceptación de la propuesta por el funcionario o particular que lo tuviere en su poder de todo niño secuestrado con sus padres o nacido en cautiverio de madre detenida desaparecida. Ese documento fue entregado al ministro del interior Llamil Reston y al episcopado y además salió publicado en todos los diarios. Copias de algunos de esos diarios están incorporadas en esta causa. También está incorporada una noticia del diario Clarín del día 16 de marzo de 1983 en la que se hace referencia a la aparición de cinco niños desaparecidos y a que Abuelas de Plaza de Mayo urgió al gobierno militar a que restituya a sus legítimas familias a otras 114 criaturas. Esto demuestra que los miembros de la Junta Militar al momento de sancionar el acta que aprobaba el “Documento Final” sabían que una de las cuestiones que querían dar por cerrada era la de los niños desaparecidos. Si la información del “Documento Final” es todo cuanto las fuerzas armadas disponen para dar a conocer a la Nación –como dicen en el punto 1- es evidente que no quisieron informar nada sobre los niños y pretendieron que ese tema también quede cerrado. Es más, pareciera que de ese tema preferían ni hablar. Ningún documento es más claro sobre la plena conciencia que tenían el gobierno y los mandos militares sobre los niños y niñas apropiados que el memorando sobre la conversación mantenida entre el embajador argentino en los Estados Unidos Lucio García del Solar y el Subsecretario de Estado a cargo del Departamento de Derechos Humanos y Temas Humanitarios de ese país, Elliot Abrams al que ya hemos hecho referencia. Está claro que si el problema era sacarle los niños a quienes ellos denominan padres adoptivos, es porque sabían quiénes eran éstos. Lo que al respecto sabía el embajador, con más razón lo sabían los integrantes de la junta. Ese documento demuestra que desde el gobierno norteamericano se había manifestado la preocupación por el tema de los niños y que del mismo funcionario norteamericano había partido una propuesta similar a la de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos. También demuestra que los militares que aún gobernaban la Argentina no querían sacarle los niños a quienes se habían apropiado de ellos, seguramente entre otras razones porque muchos de ellos eran oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales. Difícil imaginar a Franco y Nicolaides exigiendo a Vildoza, Azic, Tetzlaff, Hidalgo Garzón, Gallo, Landa, Rei, Miara, Ruffo y tantos otros que entregaran los niños que se habían apropiado. Además, sabían que devolver los niños traería consecuencias jurídicas para todos los responsables y, como dice el memorando que dijo García del Solar, “los militares están totalmente unidos y decididos a evitar el castigo generalizado y vengativo de sus actos”. Para evitar eso se resolvió emitir el “Documento Final” y sancionar la ley 22.924. El 22 de septiembre finalmente se dictó la ley que complementaba al “Documento Final”, la ley n° 22.924, que la dictadura militar llamara de “Pacificación Nacional”. Por esa ley se extinguían las acciones penales -cito- “emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva...” y también por “todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera fuera su naturaleza o el bien jurídico lesionado” y estos últimos comprendían a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos. Mediante esa ley se declaraba la impunidad total para todos los delitos cometidos por los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales en esos años. El art. 1° pretendía presentar la ley como una impunidad simétrica para los militares y para los que denominaban terroristas o subversivos, pero en el art. 2° se aclaraba que estos últimos para estar incluidos debían haber estado el 17 de junio de 1982 en forma legal y manifiesta en el país, como si fuera posible que para esa fecha algún integrante de una organización declarada ilegal hubiera estado en forma manifiesta y legal en el país. Evidentemente la apropiación de niños también quedaba impune con esa ley. Al quedar extinguida la acción penal para los responsables de la sustracción y alteración de identidad de los niños, se garantizaba con mayor fuerza aún no sólo su impunidad sino que pudieran seguir teniéndolos en su poder sin correr riesgo alguno. Como dice Bignone en la página 174 de su libro, esa ley fue sancionada “por entender el gobierno y las Fuerzas Armadas que constituía un instrumento indispensable para cerrar el capítulo vivido en la Argentina como consecuencia de la agresión terrorista”. O sea que aunque esté firmada por el gobierno los comandantes en jefe la aprobaron, tal como estaba establecido en la reforma del Estatuto del 22 de junio de 1982, en su artículo 5ª en el que se requiere de su aprobación para leyes de defensa nacional y seguridad interna o relacionadas con la responsabilidad de las fuerzas armadas. No fueron el “Documento Final” y la ley de autoamnistía los únicos actos realizados por Rubén Franco para garantizar la impunidad por los gravísimos delitos cometidos durante esos años y específicamente respecto de la apropiación de niños. En la declaración de Vìctor Basterra el testigo contó que a Acosta lo vió en la ESMA a partir de junio de 1983 hasta octubre de ese año y que éste integraba un grupo llamado COPECE que se dedicaba a juntar la documentación allí existente, la microfilmaron y luego la quemaron. Dijo que no sólo Acosta reapareció por la ESMA sino también Scheller y González Menotti y que allí existía documentación sobre las personas que habían pasado por ese centro, incluso Basterra pudo sacar algunas fotos de las personas allí secuestradas. También Carlos Lordkipanidse hace referencia a que se había microfilmado documentación sobre aproximadamente cinco mil personas que habrían pasado por la ESMA y que una copia se enviaba al Comando de la Armada. Si bien ello ocurrió antes de que Franco asumiera como comandante, lo cierto es que las copias enviadas al comando no han aparecido. Carlos Muñoz, Lisandro Cubas y Lidia Vieyra también confirman la existencia de toda esa documentación sobre los desaparecidos. Confirma sus dichos el ya fallecido Jorge Perren, quien al declarar en la causa nª 1604 a fs. 1641 manifestó que le constaba que se llevaban listas y fichas con los datos de cada prisionero y que supone que los datos eran informados a la superioridad. Sin duda allí había documentación relativa a las mujeres que dieron a luz en la ESMA y respecto del destino de sus hijos. La desaparición de esa documentación constituía otro acto más con el objetivo de hacerlos desaparecer definitivamente y ello ocurrió durante la comandancia de Franco, al mismo tiempo que el imputado con los otros integrantes de la junta militar declaraban muertos a los desaparecidos y se sancionaba una ley que extinguía la acción penal. Cabe agregar que de la sentencia en la causa ESMA del tof 5 surge que se han comprobado adulteraciones y faltantes en los legajos de oficiales de la Armada. Esto tambièn apuntaba a evitar que se supiera la verdad sobre estos hechos. Para atribuirle responsabilidad a Rubén Franco por sus actos tendientes a garantizar la impunidad de quienes se habían apropiado de los hijos de sus víctimas, se tiene en cuenta que aunque en este juicio se le esté imputando únicamente por actos muy específicos y llevados a cabo cuando era comandante en jefe de la armada, lo cierto es que el imputado no llegó a ese cargo de la nada sino que tuvo una carrera militar que lo llevó a ocupar cargos directamente relacionados con la represión ilegal y clandestina. Cuando se produjo el golpe estaba en la Junta Interamericana de Defensa, en Washington, o sea en el lugar en donde Ballester nos explicó que se fijaban las políticas y acciones represivas en el continente y que en ese momento estaban llevando a cabo dictaduras en la mayoría de los países. Desde el 22 de agosto de 1977 al 1 de febrero de 1978, Franco se desempeñó como Jefe del Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales, siendo el comandante el aquí también imputado Vañek. El grupo de tareas de la ESMA dependía operativamente de ese Comando y fue durante esos meses que nacieron varias criaturas en ese centro de detención clandestina, por lo que bien puede afirmarse que para esa fecha ya sabía lo que sucedía con las mujeres embarazadas y sus hijos. Durante la mayor parte del año 1978 fue designado Secretario de Información Pública. Según dice Bignone en su libro, en la página 65, en el reparto de poder esa secretaría se le había otorgado a la Armada. Ese fue el año del mundial, cuando los militares hicieron todo lo posible para contrarrestar lo que denominaban la campaña antiargentina; para eso había que negar la existencia de centros clandestinos de detención y personas desaparecidas y sostener que eso era un invento de la subversión. El 17 de mayo de ese año, en el diario Buenos Aires Herald se publicó una nota sobre niños desaparecidos y la búsqueda de las abuelas; sin duda por la función que cumplía Franco se ha enterado de esa denuncia. Las Abuelas durante el mundial aprovecharon para contactarse con periodistas extranjeros y no es aventurado suponer que Franco se enteraba de lo que esos periodistas publicaban en sus medios. El 5 de agosto se publicó una solicitada en el diario La Prensa sobre el tema de los niños y el 15 de ese mes el diario El Día de La Plata reproduce una denuncia aparecida en Brasil sobre esta cuestión. O sea que parte de la función de Franco en ese año ha consistido en negar la desaparición de niños y eso lo hizo inmediatamente después de dejar un cargo al que estaba subordinada la ESMA. También se tiene en cuenta los dichos del Contralmirante Horacio Zaratiegui en la causa 13, según consta en la sentencia, en el sentido de que la información relativa al tema de desaparecidos era del resorte exclusivo de la presidencia de la nación a través de la Secretaría de Información Pública, lo que se había decidido para unificar el manejo de la información sobre el tema. En esa sentencia se citan distintas declaraciones que dan cuenta de la absoluta censura que se ejercía desde la Secretaría de Información Pública sobre el tema desaparecidos, como son los casos de los testigos Robert Cox, Máximo Gainza y el Capitán de Fragata José Félix Bussico, quien se desempeñó en esa dependencia. Sin duda su desempeño en la Secretaría de Información Pública fue satisfactorio pues así lo expresa quien lo evalúa, expresando que los resultados han sido ponderables y que ha sido un gusto tenerlo a sus órdenes como colaborador directo. Firma Jorge Rafael Videla. Posteriormente, entre 1980 y 1982, se desempeñó como Director General de Personal Naval, uno de los cargos de mayor importancia de la Armada. La ESMA dependía administrativamente de la Dirección de Instrucción Naval, organismo subordinado a la Dirección General de Personal Naval. En el año 1980, Orlando Ruiz y Silvia Dameri estuvieron secuestrados en la ESMA junto con sus dos hijos y ella dio a luz en ese lugar a una bebé. Orlando y Silvia continúan desaparecidos. Los dos hijos mayores fueron abandonados en dos provincias y luego adoptados mientras que la nacida en cautiverio fue apropiada por Azic. Por lo tanto, los caminos de Franco y Carla Ruiz Dameri no se cruzan por primera vez cuando en 1983 la declara muerta junto con su padre, su madre y sus dos hermanos, sino que ella nació en una dependencia subordinada al imputado. Franco no puede eludir su responsabilidad respecto de la retención y ocultamiento de los menores así como procurar que no se pueda develar la identidad que se les había impuesto. En esa conducta criminal le tocó cumplir un papel que en ese momento era fundamental: garantizar que quienes habían tenido una participación anterior en los hechos quedaran impunes y que los menores siguieran en poder de los apropiadores con su identidad alterada. No se trata de que una pieza de sentido político adquiera relevancia penal, como sostiene Franco en su indagatoria. Declarar muertos a cientos de niños que él sabía que estaban vivos y que sus familiares estaban buscando no constituye un acto de exclusivo sentido político; afirmar que será la historia la que juzgará esos hechos y luego aprobar una ley de autoamnistía es mucho más que una declaración política. Un documento de exclusivo sentido político lo podía hacer el presidente, si se decidió que fuera la junta fue porque querían que quedara claro que todo el poderío militar avalaba lo que se estaba afirmando. No se utilizó un comunicado o una declaración del presidente o de uno de los comandantes para declarar muertos a los desaparecidos; se utilizó un acta de la junta y con actas de la junta se había dictado normas constitucionales y leyes, se había nombrado presidentes y se había convertido en parias a decenas de personas. Un acta de la junta era un acto de voluntad de sus integrantes por el cual se podía hacer cualquier cosa mientras tuvieran el respaldo militar para hacerlo. Un acta de la junta tenía el sentido que sus integrantes quisieran darle y en este caso era poner una tapa sobre el tema desaparecidos y asegurarse de que nadie pudiera abrirla. Respecto de los niños el objetivo era que nadie pudiera perturbar a lo que ellos llamaban familias adoptivas. También debe destacarse que el mismo “Documento Final” desmiente a Franco pues allí se afirma que los desaparecidos “a los efectos jurídicos y administrativos se consideran muertos”, con lo cual mal puede decir ahora que tenía sólo un sentido político. Si el “Documento Final” cumplió en su totalidad con el objetivo buscado o no es ya otra cuestión. La ley 22.924 se pudo declarar nula pero sólo se pudo juzgar a los comandantes pues cuando se quiso avanzar más se produjo la reacción militar y comenzaron más de quince años de impunidad. Respecto de los niños recién ahora se está juzgando a los jefes por ese delito, casi tres décadas después del regreso de la democracia. Aún se siguen buscando gran cantidad de niños y siguen apareciendo, incluso durante el juicio apareció la hija de Susana Siver de Reinhold, nacida en la ESMA cuando Franco se desempeñaba como jefe del estado mayor del Comando de Operaciones Navales. También dijo Franco en su indagatoria que no recuerda durante su gestión que se haya hablado del tema de los niños desaparecidos. Qué habló y qué no habló Franco no podemos saberlo, pero sí sabemos por las pruebas que se han mencionado anteriormente –y las que se mencionarán más adelante- que el tema tenía suficiente difusión pública como para que un miembro del órgano supremo de la nación lo ignorara. También se han señalado las pruebas que indican que no pudo ignorar el tema cuando fue Secretario de Información Pública. Tampoco puede eludir su responsabilidad por la destrucción y ocultamiento de documentación sobre los desaparecidos de la ESMA, ya que Acosta y los otros oficiales que volvieron a ese lugar en 1983 no lo hicieron a espaldas de sus jefes sino que actuaron durante varios meses abiertamente, tal como declaró Basterra. Para concluir con la responsabilidad de Franco sólo resta reiterar que el acusado era jefe del estado mayor del Comando de Operaciones Navales, del cual dependían operativamente la ESMA y la base de Mar del Plata, cuando Cecilia Viñas fue secuestrada por personal de la armada, fue trasladada desde esa base a la ESMA y allí tuvo a su hijo, del cual se apropió el Capitán Vildoza, subordinado de Franco en ese momento. Más de seis años después Cecilia Viñas seguía con vida mientras Franco firmaba el Documento Final que la declaraba muerta; su hijo Javier –declarado muerto en ese documento- tardaría más de veinte años en recuperar su identidad. Vildoza –declarado impune en esa ley- sigue prófugo. Cuando Franco decidió cerrar el tema de los menores sustraídos –dentro del tema general de los desaparecidos- lo hizo con la expresa voluntad de que la separación de los niños de sus familias y la identidad que le habían fraguado permanezcan en el tiempo por el resto de sus vidas, sabiendo que de allí en más estaría renovando periódicamente la decisión de que esa situación se mantenga. Así como no brindó la información sobre los menores en ese momento y pretendió impedir que la justicia y las familias puedan acceder a ella, desde entonces viene omitiendo poner fin a la situación que él contribuyera a crear. Solo resta decir que hasta el año 2005 el imputado Franco conformaba el consejo asesor del comandante de la Armada. El imputado Bignone asumió como presidente de la nación el 1 de julio de 1982 y el hecho por el cual se lo acusa consiste en haber dictado la ley 22.924 el día 22 de septiembre de 1983: mediante dicha ley el imputado declaró extinguidas las acciones penales de todos los delitos realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones llevadas a cabo contra las actividades terroristas o subversivas, cualquiera fuera su naturaleza o el bien jurídico lesionado. Con esa ley se pretendía complementar el “Documento Final” de la Junta Militar y garantizar a todos los participantes de la represión ilegal la más absoluta impunidad. Al dictar esa ley Bignone pretendió que todos quienes tenían cualquier forma de participación en la sustracción, retención, u ocultamiento de menores y en la alteración de su identidad tuvieran garantizada la impunidad necesaria para seguir disponiendo de ellos e impedir que recuperaran su identidad y fueran restituidos a sus familiares. El artículo 5ª de la ley además establecía que ninguno de esos autores o partícipes podía ser investigado o citado y lo extendía a todos aquellos de quienes pudiera suponerse algún conocimiento sobre esos hechos y sobre los autores y partícipes, con lo cual se impedía a la justicia todo avance para averiguar qué había sucedido con los niños desaparecidos. El hecho que se le imputa constituye el último de una extensa serie de actos realizados durante la dictadura militar y en los meses previos cuyo objetivo era lograr la impunidad de quienes participaron en la represión ilegal. El “Documento Final” de la Junta Militar –avalado por Bignone, quien participó en su elaboración, como lo demuestra la documentación de la junta aunque él lo niegue- y la ley 22.924 fueron los hechos con los que pretendieron cerrar definitivamente todo lo referido a la represión clandestina y a los desaparecidos y entre éstos estaban los menores a los que se les había cambiado la identidad. El texto de la ley es suficientemente claro respecto al alcance de absoluta impunidad que se buscaba; y Bignone era consciente de cuáles eran los gravísimos hechos delictivos a los que estaba garantizando la impunidad; por supuesto también sabía que dentro de esos delitos estaban los cometidos respecto de los menores y su identidad, que con ese acto contribuía a que se sigan cometiendo y a garantizar que no se pueda acceder a las identidades falsas de los menores.” “Mientras dirigió la Secretaría General del Ejército no puede haber ignorado los numerosos reclamos internacionales sobre el tema de los chicos desaparecidos. En la documentación incorporada a la causa están los reclamos diplomáticos que obran en la causa nª 13/84, como por ejemplo reclamos de la ONU en los años 1978 y 1979 donde figuran los casos de Clara Anahí Mariani, Elena de la Cuadra, María Eloìsa Castellini, y varios casos mas de esta causa. Ya se mencionó la propuesta de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, específicamente respecto de la cuestión de los niños. La propuesta de la APDH fue presentada ante el Ministro del interior Llamil Reston, razón por la que puede afirmarse con certeza que Bignone tuvo conocimiento de su existencia, ello más allá de que le bastaba leer los diarios para enterarse. Sin embargo, al declarar Bignone dijo que cuando se dictó la ley ninguno de esos casos era conocido y por lo tanto no podría haber dictado una ley para dar impunidad a casos que no se conocían. Sin duda es falso el argumento, Bignone no podía ignorar los casos de los niños ni la existencia de Abuelas de Plaza de Mayo.” “Tampoco es creíble que Bignone no supiera en 1983 de las actividades de Estela Carlotto, la amiga de su hermana a quien había conocido en los cumpleaños de ésta y había recibido una vez por el secuestro de su esposo y la otra por el de su hija. Si por un momento fuéramos ingenuos y creyéramos que Bignone no tuvo nada que ver con lo sucedido con Laura Carlotto y su hijo, aún así nos resultaría imposible creer que no estaba informado acerca de la participación de Estela en Abuelas de Plaza de Mayo y por lo tanto sabía perfectamente de la existencia de ese y otros casos de niños buscados por sus abuelas y demás familiares. El 7 de julio de 1982, a los pocos días de que Bignone asumiera como presidente, la asociación Abuelas de Plaza de Mayo, presentaron una nota firmada por Estela Carlotto y María Isabel Chorobik de Mariani en presidencia de la nación, dirigida al nuevo presidente, en la cual le solicitaban una audiencia con carácter de urgente; allí se refieren a sus nietitos desaparecidos, los que afirman que en ese momento eran noventa y seis. Junto con la nota le adjuntaban una carpeta con documentación. Allí exigen que a los niños se les restituya su identidad y que sean devueltos a sus abuelas. Una nota similar había sido presentada a Viola el año anterior. Poco después le reiteran el pedido a Bignone mediante un telegrama. Toda esa documentación está incorporada.” “En cuanto al memorando en el que se transcribe la conversación entre el funcionario norteamericano Elliot Abrams y el embajador argentino en los EEUU Lucio García del Solar, sobre la propuesta del funcionario del otro país de entregar la cuestión de los niños a una comisión de la Iglesia, como hemos visto fueron Bignone y su canciller quienes le habían dicho al embajador que estaban de acuerdo pero el problema era que no podían sacarle los chicos a las familias adoptivas. Por lo tanto puede afirmarse que Bignone sabía perfectamente todo lo relativo a esta cuestión pero no tenía voluntad de hacer nada ya que bajo la excusa del problema de lo que denominan familias adoptivas se esconde la realidad de que gran cantidad de niños estaban en poder de militares y policías y que los responsables de ello eran un inmenso número de oficiales, entre ellos su hombre de confianza Rospide. En su indagatoria Bignone no negó haber hablado esta cuestión con García del Solar sino que para descalificar los dichos de Abrams no tuvo mejor argumento que presentar una felicitación del gobierno de Reagan de noviembre de 1983 por la realización de elecciones, como si el conocimiento acerca de estos gravísimos hechos fuera un impedimento para que el gobierno norteamericano enviara esa nota diplomática. Tengamos en cuenta que Abrams no le está diciendo a García del Solar que los militares argentinos eran unos asesinos y por eso le iban a mandar a los marines –como suelen hacer en distintos lugares del mundo- sino que le dice que solucionar el tema de los niños sería bien visto y ayudaría al gobierno argentino. Estimo que no pueden caber dudas acerca de la falsedad de lo dicho por Bignone en cuanto a que al momento de dictarse la ley no se conocían los casos de los niños, pero para darle aún mayor fuerza a esa afirmación detallaré algunas de las notas periodísticas que están incorporadas y que se publicaron cuando Bignone era presidente: Solicitada en el Diario La Prensa del 1 de julio de 1982 dirigida a Bignone solicitando la restitución de los niños desaparecidos. El 6 de julio de 1982 en La Nación y el Herald se informa que Abuelas de Plaza de Mayo solicitó una audiencia a Bignone. Publicación del 1 de agosto de 1982 por el Día del Niño, en el diario La Prensa, con fotos de niños. Solicitada del 8 de diciembre de 1982 en Clarín sobre la marcha de la resistencia en la que se requiere la restitución de los niños desaparecidos. Artículos en el Diario Popular y La Razón del 22 de abril de 1983 referidas al caso de Juan Carlos Moyano pero donde se menciona a Abuelas y sus reclamos. Artículo de La Razón del 28 de enero de 1983 del que surge el reclamo de Abuelas. Artículo de La Nación del 23 de diciembre de 1982 titulado “Los niños de la Plaza de Mayo”, escrito por Jaime Potenze y ubicado en la página central del diario. Artículo del diario El Día del 18 de diciembre de 1982 en el que se hace referencia a un reclamo a Bignone por parte de miembros del congreso de EEUU sobre la investigación de niños nacidos después de la desaparición de sus padres. Artículo del diario Clarín del 27 de enero de 1983 en el que se hace referencia a un diálogo entre Reston y Bignone con los miembros de la comisión parlamentaria de EEUU donde Reston dice que los niños desaparecidos no existían. Artículo del diario La Prensa del 27 de febrero de 1983 del que surge que las Abuelas de Plaza de Mayo en Ginebra plantearon la situación de los niños desaparecidos. Artículo de Clarín del 16 de marzo de 1983 sobre la propuesta de la APDH. Solicitada de Abuelas en el diario la Voz del 7 de agosto de 1983 donde dicen: “¿Amnistía para los secuestradores de niños?, ¿Para los que arrancaron brutalmente a los bebés de los brazos de sus torturadas madres? ¿Para quienes separaron sin piedad a las familias destrozándolas física y psíquicamente? Ignoramos qué diarios leía en ese período Bignone, pero uno supone que quien preside un país está exhaustivamente informado. También está incorporada a la causa abundante documentación sobre los reclamos internacionales que no podía desconocer. En cuanto a mayores detalles, si hubiera recibido a las abuelas tal cual éstas se lo solicitaron sin duda ellas le podrían haber dado una exhaustiva información; si no lo hizo es porque la negación y el silencio eran la actitud adoptada por los miembros de la dictadura ante este tema. Lo cierto es que aunque por un momento nos olvidáramos de que Bignone tenía mando operativo en Campo de Mayo cuando allí se producen varias apropiaciones –dos de las cuales son caso-, aunque obviáramos que su ubicación en un lugar como la secretaría general del ejército le permitía acceder a una inmensa información del país y el exterior y aunque pensáramos que la propuesta de la APDH no la leyó en los diarios ni le fue comentada por Reston cuando la recibió, bastaría la gran cantidad de artículos periodísticos para desmentir a Bignone en lo que respecta a que no se conocían los casos de niños desaparecidos… Es evidente que Bignone no dice la verdad. Tampoco la dice cuando en la página 40 de su libro afirma que pelearon con la doctrina y con el reglamento en la mano, cuando sabe que el punto central de la represión era la clandestinidad, la desaparición y el silencio, tal como se lo enseñaron los franceses conforme a su experiencia en Argelia. Tampoco dice la verdad cuando afirma en sus indagatorias que buscaba llegar a la paz de los espíritus, a la concordia y al perdón de las mutuas culpas, porque esos objetivos no se pueden buscar sin dar respuesta sobre el destino de miles de personas que fueron secuestradas por fuerzas estatales. No puede haber concordia cuando el poder militar al que respondía Bignone pretendía que los niños apropiados por militares u otras personas permanecieran desaparecidos para sus familiares y con su identidad falseada. Como todo lo que habían hecho durante esos años, pretendían imponer por ley una supuesta paz de los espíritus cuando había miles de personas que aún tenían la esperanza de que sus familiares aparecieran, cuando había abuelas que desde hacía años estaban buscando a sus nietos y nietas. Habla de perdón mutuo pero ¿qué es lo que tenían que perdonar los militares a las madres que buscaban a sus hijos y a las abuelas que buscaban a sus nietos cuando desde hacía años las estaban torturando con el dolor de no saber qué pasó con sus hijos y nietos? En cuanto al decreto del 19 de octubre de 1983 por el cual ordena la destrucción de la documentación sobre los detenidos a disposición del PEN, con esa medida no se los estaba limpiando de antecedentes –esa detención no es ningún antecedente- sino que evidentemente no se quería dejar ninguna documentación sobre los miles de casos de personas que habiendo estado desaparecidas luego eran puestos a disposición del PEN. Si en esa documentación había o no datos sobre los partos y los chicos apropiados no sabemos, pero sí sabemos que muchas de las personas que estuvieron en esa condición habían estado en los centros con las mujeres desaparecidas que tuvieron sus hijos en cautiverio, como por ejemplo Pablo Díaz. Desde entonces Bignone ha perseverado en la conducta que se le reprocha, sintiendo que podía seguir negando los hechos porque había sentado las bases para impedir que los delitos cesen de cometerse. No sólo ha omitido acto alguno que permita poner fin a la situación en que se encontraban o aún se encuentran quienes fueron sustraídos y vieron modificada su identidad, sino que como hemos visto se ha permitido descalificar a Estela Carlotto, buscando de esa manera detener la tarea de las abuelas. Los imputados Franco y Bignone son responsables por la retención y ocultación de Pablo Casariego Tato, Francisco Madariaga Quintela, María Natalia Suárez Nelson Corvalán, Aníbal Simón Méndez, María Macarena Gelman, Mariana Zaffaroni, Clara Anahí Mariani Teruggi, Victoria Montenegro Torres, Leonardo Fossati Ortega, María Belén Altamiranda Taranto, Claudia Victoria Poblete, Maria de las Mercedes Gallo Sanz, Carlos D’Elía Casco, María Victoria Moyano Artigas, Paula Eva Logares Grinspon, Juan Cabandié, Victoria Donda, Federico Cagnola Pereyra, Florencia Reinhold Siver, Ezequiel Rochistein Tauro, Evelyn Bauer Pegoraro, Alejandro Sandoval Fontana, Guillermo Pérez Roinsinblit, Carla Ruiz Dameri y los hijos de Laura Carlotto, Elena de la Cuadra, Gabriela Carriquiriborde, María Eloísa Castellini, Stella Maris Montesano, María del Carmen Moyano y Ana Rubel. Asimismo son responsables de haber realizado actos tendientes a impedir que se pueda acceder a las identidades bajo las cuales se encontraban y se encuentran los menores apropiados.” Respecto a la calificación de Franco y Bignone, dijimos: “CALIFICACIÓN LEGAL DE FRANCO Y BIGNONE Califico la conducta de Rubén Oscar FRANCO como coautor mediato del delito de retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento (arts. 45, 54, 55, 146 según ley 11.179 y 277 según ley 21.338 del Código Penal) respecto de Paula Eva LOGARES GRINSPON, María Victoria MOYANO ARTIGAS y Mariana ZAFFARONI ISLAS. A su vez estos ilícitos concurren realmente con retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento(arts. 45, 54, 55, 146 según ley 24.410 y 277 según ley 21.338 del Código Penal), respecto de Pablo Hernán CASARIEGO TATO, Francisco MADARIAGA QUINTELA, Maria Natalia SUAREZ NELSON CORVALÁN, Aníbal Simón MÉNDEZ GATTI, María Macarena GELMAN GARCÍA IRURETAGOYENA, Victoria MONTENEGRO TORRES, Leonardo FOSSATI ORTEGA, María Belén ALTAMIRANDA TARANTO, Claudia Victoria POBLETE HLACZIK, María de las Mercedes GALLO SANZ, Carlos D’ELÍA CASCO, Clara Anahí MARIANI TERUGGI y del hijo de Laura CARLOTTO, de la hija de Elena DE LA CUADRA y Héctor BARATTI, del hijo de Gabriela CARRIQUIRIBORDE y Jorge Orlando REPETUR, de la hija de María Eloísa CASTELLINI y Constantino PETRAKOS, del hijo de Stella Maris MONTESANO y Jorge Oscar OGANDO, también por los casos de Alejandro SANDOVAL FONTANA, Victoria DONDA PEREZ, María Florencia REINHOLD SIVER, Federico CAGNOLA PEREYRA, Ezequiel ROCHISTEIN TAURO, Evelyn BAUER PEGORARO, Juan CABANDIE ALFONSÍN, Carla RUIZ DAMERI, Guillermo PEREZ ROISINBLIT, y la hija de María del Carmen MOYANO y Carlos Simón POBLETE y el hijo de Hugo Alberto CASTRO y Ana RUBEL. Se le imputan al nombrado un total de 31 hechos. El fundamento por el cual concurre la retención y ocultación con el delito de encubrimiento y no el de alteración del estado civil, como se los había calificado en el requerimiento de elevación a juicio, es el siguiente. El delito previsto y penado por el art. 139 inc. 2ª del Código Penal es de carácter instantáneo, o al menos así lo ha considerado mayoritariamente la jurisprudencia; ello determina que la conducta imputada a Franco –actos destinados a garantizar la impunidad y a mantener oculta la identidad falsa de los niños y niñas-, al haber sido cometida en el año 1983 no puede considerarse incursa en ese delito pues aunque los efectos sean permanentes el delito se terminó de consumar antes de que el nombrado realice la conducta que se le reprocha. Franco no realizó ningún aporte para alterarles el estado civil, éste ya estaba alterado. No hay duda respecto de la comisión del delito sancionado por el art. 146 del código de fondo, pues se trata de un delito permanente y el aporte de Franco era semejante a los que los diferentes coautores mediatos y directos realizaron para que los menores sean sustraídos, retenidos y ocultados; en este caso la única modalidad ya concluida era la sustracción mientras que las otras dos seguían consumándose, razón por la cual la acción llevada a cabo por Franco y los otros miembros de la junta se adecua a la descripción de la figura penal en esas dos modalidades. Sin embargo, la conducta reprochada a Franco también se ajusta a la figura típica del art. 277 del CP –texto según ley 21.338 vigente al momento de los hechos- ya que además de garantizar la impunidad de los diversos autores para contribuir a que quienes tenían en su poder a los menores pudieran seguir disponiendo de ellos, con el “Documento Final”, la ley 22.924 y la destrucción de documentación también se buscaba evitar que en el futuro ninguna autoridad pudiera investigar qué había sucedido con los menores. Con el “Documento Final” se los declaraba muertos y con la ley no sólo se establecía la impunidad de los autores sino que se prohibía toda investigación al respecto. Esa conducta ilícita procuraba que los menores no puedan vincularse con sus familias pero a la vez encubría el delito que se había cometido al alterarse su estado civil y se buscaba impedir que se conozcan las identidades falsas. Con esos actos se otorgaba garantía de impunidad para los anteriores coautores de los ilícitos en idéntica forma a la que hizo referencia la Cámara Federal en la sentencia de la causa 13. En ese período del terrorismo de Estado la garantía de impunidad tiene un componente informativo –o desinformativo- (el Documento Final) y otro componente normativo (la ley 22.924). Cabe hacer aquí mención a la distinción entre delitos instantáneos, de estado y permanentes. Al respecto se ha sostenido que esa distinción “tiene importancia práctica en primer término para la autoría y participación y para la teoría del concurso de distintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o complicidad durante toda su duración, como por ejemplo si alguien participa posteriormente en la privación de libertad. En cambio, en los de estado tras la consumación por regla general sólo caben el favorecimiento y el encubrimiento como delitos conexos.” – la cita es de ROXIN, Claus. 2003 Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, pág. 330, nota 107- Respecto de la conducta de Franco nos encontramos ante delitos permanentes para los cuales el imputado ha intervenido como coautor mediato mientras que en relación a la alteración del estado civil sólo puede hacérsele reproche por el delito de encubrimiento. En cuanto a la forma en que concurren ambos delitos, tratándose la sanción del “Documento Final” y la ley 22.924 de una misma conducta llevada a cabo en dos actos estrechamente unidos, nos encontramos ante un único hecho que se encuentra previsto en las dos figuras penales –encubrimiento y art. 146- , por lo que se trata de un concurso ideal. Claramente la discrepancia es con la calificación utilizada en la anterior etapa en el procesamiento y en el requerimiento, pero estamos ante una misma base fáctica ya que en ambos actos procesales se establece con precisión que la conducta reprochada es el “Documento Final” y la ley 22.924, mediante los cuales se otorgó garantía de impunidad a todos los participantes en los delitos, declarando muertos a todos los menores desaparecidos, intentando así dar por terminados unilateralmente y sin la intervención de la justicia los hechos relativos a la apropiación de aquellos. Si no se hiciera concurrir la conducta de Franco con ambas figuras penales, se estaría obviando un aspecto fundamental de estos hechos: no sólo se había sustraído a los menores, no sólo Franco hacía su aporte para que los menores siguieran en poder de sus apropiadores sino que –especialmente mediante el art. 5ª de la ley- se evitaba que ningún juez ni otra autoridad pudiera citar a nadie que pudiera decir algo sobre la identidad con la que vivían los menores. En cuanto a la concurrencia real entre la retención y ocultación y el encubrimiento respecto de cada una de las víctimas, si bien Franco toma una única decisión que la expresa a través de la firma del “Documento Final” y de la aprobación de la ley 22.924, esa decisión está referida a cada uno de los treinta y dos casos de menores retenidos y ocultos a sus familias y con su estado civil alterado, constituyendo cada uno de ellos un delito permanente que se estaba cometiendo en ese momento y algunos de los cuales aún se siguen cometiendo. Franco sabía de los reclamos de los familiares de cada uno de esos menores, así como de parte de los organismos de derechos humanos y de organismos internacionales y por lo tanto sabía que estaba haciendo un aporte fundamental para cada uno de esos delitos. Califico la conducta de Reynaldo Benito Antonio BIGNONE como coautor mediato del delito de retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento (arts. 45, 54, 55, 146 según ley 11.179 y 277 según ley 21.338 del Código Penal) respecto de Paula Eva LOGARES GRINSPON, María Victoria MOYANO ARTIGAS y Mariana ZAFFARONI ISLAS. A su vez estos ilícitos concurren realmente con retención y ocultación de menores de diez años en concurso ideal con encubrimiento(arts. 45, 54, 55, 146 según ley 24.410 y 277 según ley 21.338 del Código Penal), respecto de los casos de Pablo Hernán CASARIEGO TATO, Francisco MADARIAGA QUINTELA, Maria Natalia SUAREZ NELSON CORVALÁN, Aníbal Simón MÉNDEZ GATTI, María Macarena GELMAN GARCÍA IRURETAGOYENA, Victoria MONTENEGRO TORRES, Leonardo FOSSATI ORTEGA, María Belén ALTAMIRANDA TARANTO, Claudia Victoria POBLETE HLACZIK, María de las Mercedes GALLO SANZ, Carlos D’ELÍA CASCO, Clara Anahí MARIANI TERUGGI y del hijo de Laura CARLOTTO, de la hija de Elena DE LA CUADRA y Héctor BARATTI, del hijo de Gabriela CARRIQUIRIBORDE y Jorge Orlando REPETUR, de la hija de María Eloísa CASTELLINI y Constantino PETRAKOS, del hijo de Stella Maris MONTESANO y Jorge Oscar OGANDO, Alejandro SANDOVAL FONTANA, Victoria DONDA PEREZ, María Florencia REINHOLD SIVER, Federico CAGNOLA PEREYRA, Ezequiel ROCHISTEIN TAURO, Evelyn BAUER PEGORARO, Juan CABANDIE ALFONSÍN, Carla RUIZ DAMERI, Guillermo PEREZ ROISINBLIT, y la hija de María del Carmen MOYANO y Carlos Simón POBLETE y el hijo de Hugo Alberto CASTRO y Ana RUBEL. Se le imputan al nombrado un total de 31 hechos. En el caso de Bignone, le caben los mismos argumentos que los expresados respecto de Franco, con la sola diferencia que aquél no firma el documento final, por ello más allá de su participación en la elaboración del mismo, una de las conductas concretas que se le reprochan, además de los múltiples actos que realizó como Presidente para disuadir a las familias de la búsqueda de los niños desaparecidos, consiste en haber dictado la ley 22.924 –inmediata derivación legal del documento de la junta-. Mediante esta norma se procuraba la garantía de impunidad para los autores de los delitos objeto de este juicio así como asegurar que los menores siguieran en poder de las familias apropiadoras y ocultos a sus familias biológicas, asegurando también el mantenimiento de la falsa identidad.” Finalmente en el petitorio se solicitó: “Se condene a Rubén Oscar Franco a la pena de 50 años de prisión, por los delitos por los que fuera acusado. Se condene a Reynaldo Benito Antonio Bignone a la pena de 50 años de prisión por los delitos por los que fuera acusado.” A. Agravios relativos a la absolución del imputado Rubén Oscar Franco (punto dispositivo 22 de la sentencia) Con el voto mayoritario de los Dres. Julio Panelo y Domingo Altieri se absolvió a Rubén Oscar Franco por los delitos por los que fuera acusado por esta Fiscalía. Como ya se ha señalado, entiendo que respecto de este punto de la sentencia también corresponde aplicar el criterio según el cual mediante este recurso se puede “…determinar si la motivación de la decisión en el plano fáctico y en la interpretación de las normas legales ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional, o sea, si tenía fundamentación suficiente para ser considerada jurisdiccionalmente válido…” (Fallos 321:3663, Considerando 5°). Tales principios resultan aplicables al presente caso, dado que los agravios del suscripto cuestionarán la sentencia por vicios in procedendo, basados en la carencia de motivación “…y en la absurda descalificación de prueba legalmente obtenida. Tal planteo configura un supuesto de procedencia del recurso de casación, por inobservancia de las normas que el código establece bajo pena de nulidad (art. 456 inc. 2° del CPPN) ante la ausencia de motivación lógica de la resolución según la previsión del art. 123 del Código Procesal Penal.” (Fallos 321:3663. Considerando 6°). Ya se han relatado los antecedentes referidos a Franco conjuntamente con los del imputado Bignone. Se transcribieron, a fin de dar autosuficiencia a este recurso, las partes pertinentes de la acusación de este Ministerio Público al respecto, la calificación propuesta y el monto de pena que se solicitó al momento de alegar. Los Dres. Panelo y Altieri entienden que no se encuentra acreditada la responsabilidad penal de Rubén Oscar Franco en los hechos materia de acusación (ver pág. 1074/1081 de la sentencia). Primero analizan si puede atribuirse a Franco algún tipo de autoría y participación respecto del dictado de la ley 22.924 publicada en el Boletín Oficial el 27 de septiembre de 1983. Afirman –correctamente- que fue sancionada y promulgada por el Poder Ejecutivo de facto, a cargo de Bignone, y refrendada por los ministros Llamil Reston y Lucas Lennon. A continuación señalan que no surge ni de su texto ni de su exposición de motivos que la Junta Militar –que integraba Franco como Comandante en Jefe de la Armada- hubiera dado algún tipo de aprobación formal previa a la sanción de tal instrumento legal. Tienen en cuenta para ello que de acuerdo al entonces vigente Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional la potestad legislativa se encontraba en manos del Poder Ejecutivo Nacional, sin injerencia de la Junta Militar, salvo los casos específicos del art. 5° del Estatuto con la reforma del 22 de junio de 1982 que –dicen- en este caso no se dieron. También hacen remisión al Reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar, Poder Ejecutivo Nacional y Comisión de Asesoramiento Legislativo, art. 4° ley 21.256. A juicio de los Dres. Panelo y Altieri la circunstancia mencionada es decisiva para desvincular a Franco de su intervención en la sanción de la ley 22.924, que produjo los efectos jurídicos de connotación delictiva a los que se refirieron al tratar el caso de Bignone. Por ese motivo consideran que la aparente oposición de Franco al dictado de la ley a que hiciera referencia éste en su declaración indagatoria de fs. 3269/3275 y la manifestación concreta del imputado en la misma indagatoria y en la de fs. 10784/10787 de que finalmente la había “firmado” resulta irrelevante ya que ni la ley fue firmada por Franco ni de sus fundamentos surge que debía tener la aquiescencia previa de la Junta Militar. Al realizar esa afirmación los Sres. Jueces están realizando un juicio arbitrario sobre la prueba del juicio, analizándola de manera sesgada y omitiendo considerar prueba relevante. Los jueces desconocen en su voto abundante prueba que demuestra que la ley 22.924 fue sólo uno de los instrumentos utilizados por el poder militar que gobernaba la Argentina en esos años para lograr el principal objetivo propuesto en esa etapa final: la institucionalización del país basada en la impunidad para los responsables de aberrantes crímenes de lesa humanidad, incluidos los que en ese momento aún se seguían cometiendo, como es el caso de la retención y ocultación de los menores sustraídos. En forma manifiestamente arbitraria analizan la conducta de Franco sin tener en cuenta el contexto ni el conjunto de acciones llevadas a cabo por los jefes militares que conducían las tres armas y el gobierno nacional. Toman la figura de Franco en forma aséptica, considerando solamente si puso o no la firma en una ley, como si ésta fuera un hecho aislado de una gestión gubernativa y no parte de una serie de medios que quienes asumieron el poder luego de la derrota de Malvinas usaron para llegar a lograr lo que se habían propuesto, o sea salvarse ellos y a sus camaradas del desastre al que los conduciría el revelamiento de la verdad sobre lo ocurrido en esos años trágicos. Al hacer eso los Sres. Jueces lo que han hecho es apartar a Franco de todo lo que se ha podido percibir en el juicio y analizar su responsabilidad solamente teniendo en cuenta si puso o no una firma o si fue visto en algún centro de detención clandestino. Todo juicio constituye una reconstrucción histórica de uno o varios hechos. El juicio que concluyó con este fallo sin duda consistió en la reconstrucción histórica de hechos puntuales –la apropiación de los menores, los centros clandestinos, etc.- pero también se buscó llegar a verdades acerca de todo el contexto político-institucional en que se desarrollaron los hechos juzgados. Varios de los acusados fueron protagonistas fundamentales de las instituciones militares y políticas en esos años y su responsabilidad deriva del papel que desempeñaron como conductores del plan de exterminio y de la práctica de apropiación de menores. La responsabilidad de Franco en ese sentido no fue menor. Dijimos en la acusación que la cuarta Junta Militar –la que integró Franco- “…se propuso organizar la retirada en orden y garantizar la impunidad de todos los que habían participado en los actos criminales que denominaban actos de servicio.” Es sabido que tras el desastre de Malvinas fue derrocado Galtieri, se disolvió la junta y el Comandante del Ejército designó a Bignone como presidente, decidiéndose a los pocos días que se permitía la actividad política que hasta ese momento constituía un delito. La junta recién se reconstituyó en septiembre de ese año. Poco después asumió Franco como Comandante de la Armada. Así se convirtió en uno de los tres hombres más poderosos del país ya que formaba parte del órgano supremo de la Nación, órgano que tenía su exclusivo respaldo en las armas; quienes le habían otorgado esa entidad a la Junta fueron los comandantes de las tres fuerzas en marzo de 1976 y lo hicieron porque esa era su voluntad y porque sus subordinados los acompañaban en esa aventura golpista y dictatorial; no había otro fundamento, quienes no estaban de acuerdo nada bueno podían esperar. En septiembre de 1982 se vuelve a formar la Junta y establece el originario Estatuto del Proceso, lo que significa que por decisión de tres hombres el órgano que integraban era el supremo del país con plenos poderes, como fuera detallado en la acusación. Ese órgano tenía el poder de destituir al presidente de facto y también de intervenir en leyes relativas a la defensa y a la seguridad. Por lo tanto, una ley que estaba referida a la impunidad de todos los intervinientes en la denominada lucha antisubversiva era una cuestión de máxima prioridad para el órgano supremo de la Nación; entre ellos afectaría a miembros de la Armada, incluyendo al mismo Franco. Resulta demasiado ingenuo simplemente poner en duda que la ley 22.924 haya sido sancionada sin que la Armada a través de su representante la haya aprobado; y aprobarla no tiene por qué significar que Franco firmó la ley, ya que de acuerdo al Estatuto del Proceso las leyes las sancionaba el presidente pero también de acuerdo a ese Estatuto la junta era el máximo órgano de la Nación. Los Sres. Jueces han ignorado de modo arbitrario no sólo la evidencia de que esa ley necesitaba de la aprobación de la junta sino que también han ignorado los dichos del mismo Franco, quien dijo haberse opuesto a la ley pero que finalmente la “firmó”. Los Sres. Jueces toman literalmente la expresión del acusado y como éste no firmó la ley –porque no correspondía- no le otorgan trascendencia a sus dichos, pero la realidad es que Franco dijo que la firmó pero se entiende que estaba diciendo que la aprobó. ¿Por qué contradicen a Franco cuando de la institucionalidad de la dictadura surge con evidencia que una ley que afectaba a los miembros de las Fuerzas Armadas, de seguridad y policiales debía ser aprobada por el órgano máximo? ¿Por qué contradicen su afirmación acerca de que la firmó si es evidente que la ley es el complemento jurídico-penal del Documento Final, que Franco efectivamente firmó? Nada explican los Magistrados sobre esos interrogantes, con lo cual dejan sin fundamento su decisión de no reprocharle al acusado su intervención en la sanción de la ley. De acuerdo a la normativa institucional de la dictadura el presidente debía recibir el asesoramiento de la Comisión de Asesoramiento Legislativo para sancionar las leyes. Los Sres jueces citan esa normativa (ley 21.256) pero no sacan las consecuencias evidentes que surgen de la misma. La Comisión de Asesoramiento Legislativo estaba integrada por tres miembros de cada fuerza. O sea que había tres miembros de la Armada, que dependían de Franco y de ningún lado surge, ni la defensa de Franco lo ha manifestado, que los representantes de la Armada en la C.A.L. se hayan opuesto a la ley. Esa aprobación por parte de tres oficiales de la Armada al proyecto de ley evidencia una decisión de la máxima autoridad de la institución, llámese “firma” –si es que esos oficiales necesitaban una autorización por escrito- o simplemente aprobación, pero lo que es indiscutible es que esos oficiales hacían lo que su comandante les ordenaba. Frente a los claros dichos de Franco y a lo que surge de la normativa institucional de la época los Sres. Jueces se limitan a decir que no se ha demostrado la aquiescencia a la ley “aunque se la puede presumir”. Los Dres. Panelo y Altieri presumen que ello ocurrió, pero no solamente por la evidencia a la que podía llegar cualquier observador de la realidad con un mínimo de información, sino que además cuentan con la prueba del juicio que muestra cual era la institucionalidad en el momento de sanción de la ley, las noticias sobre el tema que salían en los diarios y además todo el conjunto probatorio que demuestra que Bignone y los tres comandantes en jefe tenían como objetivo principal lograr el regreso a las instituciones democráticas garantizando la plena impunidad por los crímenes cometidos y por los que se seguían cometiendo. Como afirmara este Ministerio Público en el alegato acusatorio, de las pruebas obtenidas en el juicio surge que el presidente y los comandantes realizaron una serie de actos tendientes a obtener la impunidad y específicamente a lograr que los menores sigan en manos de sus apropiadores. Cada uno de esos actos tenía la misma finalidad y todos deben ser analizados en conjunto. Dijimos también en el alegato que la ley 22.924 complementaba al Documento Final, que éste era el medio utilizado para decirle al pueblo argentino que no había vuelta atrás, “que quienes figuran en nóminas de desaparecidos y que no se encuentran exiliados o en la clandestinidad, a los efectos jurídicos y administrativos se encuentran muertos”, que lo hecho en los años previos sería juzgado por la historia y no por la justicia y que ellos conservaban el poder militar necesario para garantizar que no ocurriera lo contrario, mientras que la ley era el medio jurídico necesario para que ningún miembro de la justicia se creyera con derecho a investigar los crímenes cometidos y los que se seguían cometiendo. Al separar la ley del Documento Final los Sres. Jueces lo que hacen es segmentar el conjunto de acciones del poder político-militar tendientes a lograr la impunidad, ignorando que ese poder era uno en cuanto a los objetivos señalados y cada persona cumplía una función diferente pero complementaria. Si había un tema en el cual el poder político-militar estaba unificado era el de las consecuencias de lo que denominaban lucha antisubversiva, pero los jueces analizan a Bignone como si realmente fuera un presidente cuando en realidad no era otra cosa que el hombre designado por los mandos militares para conducir la parte política. Como surge de la documentación relativa al Documento Final e incorporada al juicio, en la redacción del mismo no sólo participaron militares de los comandos sino también otros que cumplían funciones en el gobierno y la decisión de su publicación y emisión en cadena nacional fue tomada en el edificio Libertador en una reunión en la que participaron los tres comandantes, Bignone y Reston. Todo ello fue mencionado en el alegato acusatorio de esta Fiscalía. Los mandos militares organizaban su retirada buscando impunidad, unos tenían mando militar, otros ocupaban cargos en el gobierno, todos trabajaban unidos en pos del mismo objetivo. Pero los Sres. Jueces analizan esa situación con ojos de quien mira el funcionamiento de las instituciones de la Constitución Nacional y no como realmente se debe hacer en un momento en que los mandos militares eran quienes dirigían los destinos del país. No levantan el velo formal que cubría la realidad del poder militar en ese momento y por ello le quitan responsabilidad a Franco. Ese análisis es contradictorio con lo que expresaron en otras partes de la sentencia en las que el Tribunal hizo múltiples referencias a la existencia de distintos actos de gobierno efectuados todos con el mismo fin. Cada persona y cada órgano de gobierno y de las fuerzas armadas desde su lugar hizo lo necesario para intentar garantizar la impunidad de los responsables por lo ocurrido. Sin embargo los Dres. Panelo y Altieri en forma arbitraria analizan a Franco como si hubiese ocupado un cargo que nada tenía que ver con esa acción conjunta. Se advierte que en varios párrafos de la sentencia se hace mención al aparato estatal o a los órganos de gobierno en conjunto, pero después, teniendo en cuenta esta premisa arriban a conclusiones ilógicas al analizar la situación particular de Franco. Así sostuvo el Tribunal: “Por último resta mencionar el dictado de la ley 22.924 mediante la cual se pretendió cerrar toda posibilidad de investigación de los hechos cometidos, complementándose de aquél modo todo el sistema de impunidad diseñado tanto por la clandestinidad de las acciones, el ocultamiento, la destrucción de la documentación y la modalidad comisiva que preveía hacer incierta, alterar o suprimir la identidad de los menores como un método para su ocultamiento”. (pág. 1002) Este párrafo es terminante en cuanto a tomar a la ley 22.924 como el acto final de todo el sistema de impunidad del que son responsables las autoridades militares. Luego dicen: “Muy por contrario, para llevar a cabo la totalidad de los hechos aquí investigados y mantener su continuidad comisiva durante tantos años fue absolutamente necesario contar con todos los recursos que tuvo a su disposición el aparato estatal que ejerció ilegalmente el poder durante aquellos años y que extendió los efectos comisivos de los ilícitos perpetrados durante mucho tiempo después de abandonar aquel poder de facto” (pág.1003). “Es decir, para que la totalidad de las víctimas de los hechos aquí probados hayan podido ser sustraídas de sus padres, ocultadas a sus familias de origen, criadas bajo falsas identidades, o lisa y llanamente desaparecidas en las circunstancias antes detalladas, hizo falta la intervención de personal pertenecientes a todas las fuerzas represivas, la realización de procedimientos de manera ilegal y clandestina, el alojamiento de personas en centros de detención, la provisión de personal para procedimientos, traslados, custodia, atención de partos, acondicionamiento de partos de manera clandestina –ya sea en los mismos centros clandestinos de detención o en hospitales militares o penitenciarios-, traslado de niños de manera clandestina incluso, internacionalmente, intervención de personal médico de las distintas fuerzas, garantía de impunidad, coordinación entre fuerzas y el mantenimiento de todas esas condiciones durante años, aún habiéndose modificado las autoridades que ocuparon los distintos cargos dentro de las cadenas de mando que emitieron las sucesivas órdenes.” (pág. 1003). Y también que: “A resultas de la prueba colectada no puede afirmarse válidamente que las sustracciones ocurridas con las subsiguientes retenciones y ocultaciones de los menores víctimas de los hechos relatados, hayan podido depender de acciones ilícitas individuales, llevadas a cabo de forma aislada y sin el respaldo de la garantía de impunidad que otorgaba el sistema operativo ordenado por quienes detentaron el poder durante la última dictadura militar”. (pág. 1005). Se desprende de la lectura de las citas de la sentencia que constantemente el Tribunal considera a las autoridades de la última dictadura militar como un conjunto o un solo ente, que toman distintas decisiones dirigidas a garantizar la impunidad que el sistema necesitaba, pero luego al momento de analizar la situación de Franco parecería que no integraba ese aparato estatal al que hacen referencia. Más adelante, se analizará cómo adoptan idéntica actitud al analizar el rol de Franco durante toda la dictadura en distintos cargos de jerarquía de la Armada. Nuevamente aquí nos encontramos con una contradicción o inconsistencia interna de la sentencia. Muy diferente fue el criterio de la Dra. Roqueta quien en su voto dijo que “…esgrimió la defensa que su pupilo solamente había suscripto un documento que no tenía consecuencias jurídicas. Muy por el contrario, entiendo que ese instrumento del que se valió la Junta Militar fue delictivo y más aún al dictar la ley N° 22.924 que completó el cuadro incriminante. Nótese que a la fecha del dictado de esa norma conocida como Ley de auto-amnistía se perfeccionó la impunidad por las acciones delictivas llevadas a cabo durante el proceso militar. En consecuencia, lo que buscaban los miembros de la última Junta Militar era la impunidad, para de esa forma pasar a un tiempo democrático sin que fueran molestados por sus terribles acciones.” (pág. 1100). Claramente la Dra. Roqueta ha interpretado de manera correcta los hechos y la acusación y ha considerado la conducta del imputado como parte de un conjunto de acciones realizadas por los mandos militares y el gobierno militar tendientes a obtener la impunidad. Al no segmentar los actos de Franco como si nada tuvieran que ver con lo que hacía el gobierno al sancionar la ley –y al destruir documentación, igual que Nicolaides en el Ejército- la Dra. Roqueta toma la totalidad de la abundante prueba del juicio y llega a una conclusión acorde con la misma. También tiene en cuenta la Dra. Roqueta que la invocada oposición de Franco y de la Armada a la ley era porque no estaban de acuerdo en amnistiar a los subversivos. Sostiene la Magistrada que los mismos periódicos que la defensa esgrimió como elemento exculpante de Franco demuestran que las razones morales eran que no estaban de acuerdo con la liberación de subversivos y que se amnistiara a aquellos que estuvieran en el exterior. Añade la Dra. Roqueta que las discusiones finalmente llegaron a un acuerdo y se garantizó el dictado de esa ley. En el alegato de la Fiscalía ya se hizo notar que en realidad la ley no amnistiaba a ningún subversivo pues la exigencia era que estuvieran legalmente en el país en junio de 1982, algo imposible para cualquiera que integrara una organización declarada ilegal, y además no incluía a quienes tenían condena firme. Por lo tanto en la forma en que fue sancionada la ley, la Armada no tenía nada para cuestionar pues ninguno de los denominados subversivos podría ser amnistiado. También los Dres. Panelo y Altieri ignoran prueba testimonial de suma importancia para demostrar la responsabilidad de Franco. Esto constituye un agravio de arbitrariedad más por omisión de consideración de prueba. Los jueces del voto de la mayoría afirman que no hay prueba de la injerencia de Franco en la destrucción de documentación de la ESMA. Sin embargo, en el alegato se mencionó el testimonio de Víctor Basterra, quien dijo que Jorge Acosta reapareció en junio de 1983 en la ESMA y allí se dedicó a microfilmar documentación y luego a quemarla, y que eso se prolongó hasta octubre de ese año. Dijo Basterra que no sólo estuvo Acosta sino también Scheller y Gonzalez Menotti. Los Sres. Jueces pasan por alto este testimonio –y el de Carlos Lordkipanidse y Carlos Muñoz en cuanto a la existencia de documentación de la ESMA microfilmada- con un breve párrafo en el que dicen que “ninguna prueba se ha acercado acerca de la participación del imputado en tales sucesos” (pág. 1081). Para los Sres. Jueces esos testimonios no son prueba acerca de la participación de Franco en esos sucesos. Para llegar a esa conclusión tienen que hacer una abstracción y considerar a la ESMA como un ente autónomo de la Armada y que por lo tanto el Comandante en Jefe no tenía ninguna responsabilidad acerca de lo que allí sucedía. Además de no coincidir con la realidad de los hechos probados en este y en el juicio sobre la ESMA del T.O.F. n° 5, esa afirmación de los Sres. Jueces es totalmente contradictoria con el criterio adoptado al momento de decidir condenar a Vañek, pues allí analizan correctamente la responsabilidad de un alto mando naval respecto de hechos ocurridos durante un largo período en un organismo del arma de la dimensión y ubicación de la ESMA. El voto de la Dra. Roqueta en disidencia, señala justamente esta cuestión, afirmando con relación a Franco que “no puede negarse que siendo la máxima autoridad de la Armada era imposible que desconociera los distintos centros clandestinos de detención donde nacieron los niños de madres detenidas ilegalmente” (pág. 1104) El voto por mayoría incurre en una contradicción interna con la propia sentencia, porque con relación específicamente al centro clandestino que correspondía a la misma fuerza que luego comandó Franco, la ESMA, se afirma en la sentencia, que fue una importante maternidad a la que llamaban “la Sardá por izquierda”, de importancia emblemática, por la cantidad de nacimientos registrados allí, y porque su funcionamiento estaba claramente organizado existiendo incluso una “pieza de las embarazadas”. Además en dicho funcionamiento se evidenciaba la conexión con otras fuerzas, y se extendió por años desde 1976 hasta los años 80, con la visita de importantes personajes del aparato de la represión (ver pags. 643 y ss de la sentencia). Estas circunstancias no son luego valoradas al tratar la situación de Franco – quien ejercía cargos de alta jerarquía en la estructura de la Armada mientras este centro funcionó como maternidad clandestina- y sí en cambio son valoradas para condenar a Vañek, por ello se advierte aquí una inconsistencia interna motivo de agravio por arbitrariedad. Recordemos que Vañek fue condenado a 40 años de prisión por 10 hechos de sustracción y ocultamiento de menores por su responsabilidad como Comandante de Operaciones navales a la fecha de los hechos (ver punto11 del veredicto y págs. 110 y ss. de la sentencia donde se analiza su responsabilidad) Concretamente, respecto de Vañek expresan que “…cuando una organización militar se vuelca hacia una actividad ilícita manifiesta, con basamentos en su propio esquema, ninguno de sus integrantes, y menos aún quien ha ejercido una de las máximas jerarquías, puede ampararse en el principio de la responsabilidad exclusiva y excluyente de los mandos inferiores, como consecuencia de la anarquía operativa, alegada por su propia defensa.” (pág. 1122). Ese párrafo es íntegramente aplicable a Franco respecto de la destrucción de documentación en la ESMA. El testimonio de Basterra es claro: durante cuatro meses Acosta, Scheller y Gonzalez Menotti estuvieron en la ESMA microfilmando documentación y destruyéndola luego. Al negarle responsabilidad a Franco por esta cuestión los Sres. Jueces están ignorando el testimonio de Basterra y todo lo que surge en la causa sobre las responsabilidades en la ESMA, que en forma tan correcta realizaron respecto de Vañek. De esa manera están suponiendo que tres oficiales de la Armada que habían tenido destacada participación en el Grupo de Tareas 3 de 1976 en adelante podían reaparecer allí y tranquilamente, a la vista de un hombre que estaba ilegalmente privado de su libertad pero que ya salía de la ESMA, microfilmar y quemar documentación, y que eso podían hacerlo sin autorización del comandante del arma. Mientras Massera –en causa 13-, Vañek –en esta causa- y otros altos mandos juzgados en la denominada causa ESMA del Tribunal Oral Federal n°5 fueron condenados porque se consideró que los graves crímenes sucedidos en esa institución no pudieron ocurrir sin una decisión de ellos, para los Sres. Jueces, Franco no tuvo nada que ver con lo que sucedió en esos meses de 1983 en la ESMA. El criterio adoptado es manifiestamente arbitrario y carece de toda validez ya que ni siquiera han intentado explicar los motivos por los cuales consideran que mientras Franco ejerció la Comandancia del Arma, personal subordinado suyo, que eran autores de los gravísimos crímenes de los años anteriores podían regresar durante cuatro meses al lugar de los hechos para destruir las pruebas y que aquél no tenía ninguna responsabilidad. No parece razonable que un oficial que realiza una carrera como la de Franco y llega al máximo cargo, sea tan inoperante y descuidado como para que, en el momento en el que se estaban divulgando por diversos medios de comunicación los hechos de la ESMA y se empezaban a hacer conocidos nombres como los de Astiz y Acosta, no adopte los recaudos necesarios como para que en ese lugar no se realicen nuevas actividades ilícitas. Es más, su obligación legal hubiera sido adoptar las medidas necesarias para preservar esa documentación. Si Acosta y los otros oficiales destruyeron documentación durante cuatro meses es porque el jefe de la ESMA se lo permitió y si éste lo hizo es porque sus superiores lo autorizaban o lo ordenaban. Y el máximo jefe de la Armada en ese momento era el imputado Franco. Frente a esa imputación, el acusado Franco se limitó en su declaración indagatoria de fs. 3271/3275 de la causa n° 1351 a afirmar que no encontró ningún documento de la Armada sobre el tema de los desaparecidos y que había ordenado una investigación en la ESMA con resultado negativo. Agregó que pensaba que no habían existido esos documentos, motivo por el cual tampoco indagó para saber su existencia, creyendo que sus subordinados no le habían ocultado nada y que el tema de la subversión ya estaba olvidado cuando estuvo a cargo de la fuerza. Como bien señala en su voto la Dra. Roqueta, no coinciden sus dichos con los testimonios mencionados anteriormente, pero además de ello otorgarle credibilidad a sus dichos en cuanto a que indagó sobre documentación sin éxito y a que el tema subversión estaba olvidado es prácticamente obviar toda la inmensa prueba surgida durante el juicio (pag. 1097). Si ese tema estaba olvidado, ¿cómo se explica el documento final mediante un acta de la Junta y su emisión por cadena nacional? Si fuera cierto que indagó sobre la existencia de documentación en la ESMA, ¿a quién se lo encomendó, a Acosta, a Scheller? Sin duda no es creíble pero los Sres. Jueces aceptan en forma acrítica sus dichos contra toda la prueba en contra. Como acertadamente expresa la Dra. Roqueta, en las carpetas o legajos que fueron microfilmados y que fueran mencionados en el juicio por los testigos, “…seguramente se encontraba detallado quiénes habían sido detenidos ilegalmente, qué había pasado con ellos, a qué organización política pertenecían, qué habían hecho, y todos aquellos datos personales que, como sabemos, la burocracia estatal y militar no puede dejar de volcar en un legajo, mucho más si se trata de alguien sospechado de ´delincuente´” (p. 1101). Como los Sres. Jueces consideran los actos de Franco en forma aislada, no tienen en cuenta el eje de la acusación basado en que todos los actos del poder militar en ese período final tendían a lograr la impunidad y a que continúen los delitos que estaban cometiéndose. Y en ese eje la destrucción de documentación por parte del Ejército –probada fehacientemente en el juicio-, en el gobierno nacional –también probada- y en la ESMA –probada mediante los testimonios citados- constituía un aspecto fundamental: había que destruir la documentación –y ocultarla en microfilmaciones que no se sabe donde están- para poder declarar que los desaparecidos estaban muertos (por supuesto, imputando la culpa de ello a los subversivos) y finalmente autoamnistiarse con la ley. Así se expresó el Tribunal en otra parte de la sentencia: “Otro de los elementos ineludibles en cuanto a la garantía de impunidad que preveía la práctica implementada consistió en la destrucción de documentación. Sobre este aspecto merece efectuarse una especial consideración que se vincula también con la intrínseca ilegalidad que rodea ese tipo de acciones, consistente en el contenido mismo de la orden que prevé destruir documentación en la que se pueda dar cuenta de actividades clandestinas e ilegales. De allí que por la ilegalidad de la decisión, el acto de destrucción y el contenido del material destruido, no haya podido recabarse demasiada documentación al respecto. Esa fue precisamente la finalidad de tales órdenes.” (pág. 998). Eso afirma el Tribunal pero luego, al momento de decidir sobre Franco, los Dres, Panelo y Altieri se autocontradicen al considerar la destrucción de documentación en la ESMA como actos individuales de sus autores directos y no como parte de esa práctica dispuesta por los mandos de las tres armas y las autoridades del gobierno para lograr la garantía de impunidad. Como no tenemos órdenes escritas de Franco –como sí las hay de Nicolaides- según los Sres. Jueces deberíamos creer que Acosta y los demás estuvieron esos meses destruyendo documentación en la ESMA por su cuenta y que Franco fue una rara avis que no dispuso esa destrucción. Si se mantiene el criterio de los Dres. Panelo y Altieri estaremos ante el único caso de un comandante de la Armada al que se considera exento de los delitos cometidos en la ESMA –y destruir esa documentación era sin duda una actividad delictiva, tanta como la presencia de Basterra-, y ello sin un fundamento sino simplemente como continuidad de todo un relato en el que se trata de minimizar todos los actos de Franco. Si él dice que firmó la ley los jueces afirman que eso no implica aprobación, ignorando sus dichos y el dato fáctico de que el imputado integraba el órgano máximo de la Nación; si firmó el Documento Final éste no tiene ninguna incidencia en los hechos, como si los comandantes hubieran preparado durante meses ese documento, lo emitieran como un acta de la Junta –instrumento legal utilizado para tomar sus decisiones como órgano- y lo hubieran pasado en cadena nacional sólo como si se tratara de un documento de divulgación; mientras que a los restantes condenados no se les exige ningún vínculo con los apropiadores de los niños, de Franco dicen que no existió ningún vínculo concreto; agregan también que no se probó que quienes retenían u ocultaban a los menores fueran subordinados de Franco –algo que por ejemplo no se le exige a Bignone-, obviando que Azic era subordinado del imputado y tenía en su poder a dos menores, que el Capitán de Navío Juan Carlos Herzberg ha sido condenado por el caso de María Natalia Suárez Nelson Corbalán (ver pag. 479 de la sentencia donde se describe este hecho), y que Vildoza tenía en su poder al hijo de Cecilia Viñas –más allá de que este caso no se le imputara a Franco, lo cierto es que se encuentra acreditado que un subordinado suyo se había apropiado de un menor-. Luego de considerar sin fundamento alguno que Franco fue ajeno a la ley 22.924 y a la destrucción de documentación en la ESMA, los Sres. Jueces pasan a analizar el llamado Documento Final. Sostienen que se “…encuentra acreditado que este documento fue elaborado y firmado por las tres Fuerzas Armadas, suscribiéndolo en representación de cada una, sus respectivos Comandantes en Jefe, entre ellos el de la Armada, Rubén Oscar Franco, como integrante de la Junta Militar.” (pág. 1078). Sin embargo, a criterio de los Sres. Jueces “…de la minuciosa lectura de tal documento no se desprenden referencias concretas a la situación de los menores apropiados durante el período de gobierno militar iniciado el 24 de marzo de 1976…Es verdad, como lo han apuntado los acusadores, que en ese documento se sostiene que los ‘desaparecidos’ están muertos. Lo que no surge nítidamente, a nuestro criterio, es que esa aseveración se predicara también respecto de los niños sustraídos” (pág. 1078). Es tal la arbitrariedad de esa afirmación, es tal la negación de lo que se ha percibido en el juicio, que siguiendo el criterio expresado en ese párrafo también podrían decir que de la minuciosa lectura del documento no surge que se hayan referido a las miles de personas que arrojaron al mar o enterraron en fosas comunes, ni a las torturas o violaciones. Realmente es insostenible y arbitrario, contrario a toda lógica y a todas las pruebas del juicio, afirmar que el documento final no se refería a la desaparición de los menores por el simple hecho de que no se los mencione en el documento. Toman literalmente las palabras de un documento firmado por personas que negaban haber participado –y que las fuerzas que presidían lo hayan hecho - en un plan sistemático de exterminio y desaparición de miles de personas, lo cual es absolutamente contradictorio con lo que afirman en otras partes del fallo, cuando analizan la práctica sistemática de apropiación de menores como un derivado del plan sistemático de represión y cuando determinan responsabilidades de los condenados. Parece increíble que, en el mismo fallo en el que se analizan correctamente los horrores producidos durante la dictadura por decisión de los mandos militares, exista un punto en el que prácticamente se acepta el discurso de los responsables en el sentido de que sólo existieron excesos productos de la “guerra” que se vivió en esos años, ya que no otra cosa significa interpretar literalmente el documento. La afirmación de los Sres. Jueces ignora que ese documento era la respuesta de la Junta Militar a los reclamos sobre el destino de miles de personas que habían desaparecido en esos años, reclamos que realizaban sus familiares, organismos de derechos humanos, organizaciones internacionales e incluso gobiernos extranjeros. Es como si no tuvieran en cuenta la situación frente a la cual se encontraban los mandos militares en ese momento: habían llevado a cabo una represión clandestina contra decenas de miles de militantes políticos, integrantes de organizaciones armadas, miembros del movimiento obrero y de organismos de derechos humanos y también contra familiares de esas personas –en algunos casos gente mayor como los padres y madres de los militantes y en otros casos menores como los hijos de esos militantes-, y por esos hechos sus familiares y diversas organizaciones reclamaban cada vez con mayor fuerza. Se habían pasado años negando que hubieran llevado a cabo esa represión clandestina, confiando en que no tendrían que dar explicaciones sobre su siniestra tarea, pero ante el fracaso político, económico y también el militar en Malvinas, las autoridades militares no podían evitar que la presión aumentara –adentro y fuera del país- y por lo tanto decidieron realizar un acto que implicara un cierre definitivo de esa etapa histórica y asegurarse que los responsables de los crímenes no fueran perturbados de ninguna forma. Como dice el memorándum del Departamento de Estado de los Estados Unidos que dijo el embajador García del Solar, mencionado en la acusación: “Los militares están totalmente unidos y decididos a evitar el castigo generalizado y vengativo de sus actos.”. En el alegato este Ministerio Público sostuvo que: “Ninguna de las explicaciones allí vertidas da cuenta de lo que hemos visto en este juicio: la desaparición de hombres y mujeres que fueron secuestrados por miembros de la fuerzas armadas o de seguridad, llevados a centros clandestinos de detención, torturados y luego definitivamente desaparecidos…Menos aún coincide con los casos de desaparecidos que son objeto de este juicio: los niños y niñas…”. Puede decirse que el documento final era la continuidad de consignas como “la campaña antiargentina” o “los argentinos somos derechos y humanos”, con el agregado de que la máxima autoridad de la Nación mediante un acta afirmaba que nadie podría cuestionar eso y que todo lo sucedido había sido realizado como actos de servicio por militares y policías. Los Sres. Jueces del voto de la mayoría no dan una explicación coherente y fundada sobre los motivos por los cuales afirman que los casos de menores desaparecidos estaban excluidos de las nóminas de desaparecidos. Recordemos que tampoco la ley de autoamnistía hacía específica mención a los niños y, sin embargo, no dudaron en entender comprendidos en esa ley los delitos vinculados a ellos, para afirmar la responsabilidad de Bignone diferenciando las situaciones arbitrariamente cuando no existe una situación que permita explicar esa diferencia, tal como se analizará a continuación. Según esos jueces del punto IV del Documento Final surge que los desaparecidos a los que hacen referencia eran las personas mayores y para llegar a esa conclusión mencionan que la Junta Militar ponía a disposición de los interesados información sobre los detenidos bajo proceso o a disposición del Poder Ejecutivo, los pedidos de paradero registrados en el Ministerio del Interior o solucionados por vía judicial o administrativa y las “bajas” producidas por la acción terrorista. No se entiende qué tiene que ver una cosa con la otra, cómo relacionan la torpe explicación de la Junta sobre las personas detenidas o con paradero con la cuestión central: dónde están los desaparecidos que ellos hicieron desaparecer. No tienen en cuenta los Sres. Jueces que todas las supuestas situaciones que da el documento final como explicativas de lo sucedido con las personas cuya aparición se reclamaba están referidas a los denominados subversivos y que esas situaciones lo que pretenden demostrar es que en realidad no hubo gente a la que ellos hicieran desaparecer sino que los responsables de las desapariciones son los mismos “subversivos”. El párrafo final del punto IV –que es citado por los Sres Jueces- es contundente al respecto: “Se habla asimismo de personas ‘desaparecidas’ que se encontrarían detenidas por el gobierno argentino en los más ignotos lugares del país. Todo esto no es sino una falsedad utilizada con fines políticos, ya que en la República Argentina no existen lugares secretos de detención, ni hay en los establecimientos carcelarios personas detenidas clandestinamente”. Lamentablemente los Sres. Jueces citan el párrafo y, luego de reconocer que la negativa acerca de la existencia de centros clandestinos ha sido rotundamente desmentida en esta y en numerosas causas, realizan una interpretación insólita y arbitraria: ese párrafo demostraría que las referencias que allí se hacen no parecerían tener vinculación con la suerte de los menores de edad. No se comprende cómo llegan a esa conclusión, cual es la lógica utilizada para llegar a la misma. Los Sres. Jueces le dan semejante importancia a un párrafo que se refiere a los desaparecidos entre comillas (o sea poniendo en duda la real existencia de desaparecidos); a un párrafo que contiene una falsedad monumental –la inexistencia de centros clandestinos-, pero, peor aún, reconocen la existencia de los centros comprobados en éste y en otros juicios pero nada dicen acerca de que en algunos de esos centros nacieron varios de los menores cuya sustracción y retención son objeto de esta causa y por otros de esos centros pasaron otros menores también objeto de esta causa. Claramente falla la lógica del razonamiento: si el documento niega la existencia de centros clandestinos es evidente que ni siquiera iban a considerar la posibilidad de que allí nacieran bebés o que allí se hubieran apropiado de otros chicos, por lo tanto el párrafo en cuestión sólo debió merecer una descalificación por su falsedad y no incluirla en la fundamentación de que no se mencionaba a los menores. Para sintetizar lo afirmado en el párrafo anterior: el punto IV del documento final niega la existencia de personas desaparecidas en los términos en los que se reclamaba, o sea personas secuestradas por fuerzas militares o policiales –mayores o menores- respecto de las cuales nunca más se supo nada y menores nacidos en cautiverio cuyo destino sus familiares ignoraban; también niega la existencia de centros clandestinos de detención como los que se comprobaron en éste y en otros juicios; además, menciona distintas hipótesis sobre el destino de personas por las cuales se reclamaba; como ninguna de esas hipótesis se refiere a los menores sustraídos los Sres. Jueces concluyen que el documento final no está referido a esos casos. En otras palabras: contra toda lógica y contra toda la prueba interpretan literalmente y sesgadamente el documento y consideran sólo como desaparecidas a las personas que los mandos militares reconocían en ese momento que podían estar desaparecidas por diversos motivos ajenos a ellos. Con ese criterio dejan afuera del documento no sólo a los menores sustraídos; como en el documento los desaparecidos posibles sólo eran miembros de organizaciones armadas, también quedan afuera miles de militantes del movimiento obrero, militantes políticos, familiares que buscaban a desaparecidos y muchas otras personas que fueron víctimas del plan sistemático, incluidos un embajador de la dictadura como Hidalgo Solá y las monjas francesas entre tantas otras. Tampoco dan un argumento los Sres. Jueces para explicar el motivo por el cual los comandantes al momento de firmar el documento final decidieron no incluir los casos de los menores desaparecidos. Ese documento, que fue presentado por la Junta Militar como la palabra final y definitiva sobre el tema de los desaparecidos, directamente ignoraría según los jueces la cuestión de los niños y niñas, sin que por ningún otro medio hayan dicho nada sobre este tema, más allá de la negación similar a la que hacían respecto de todos los desaparecidos. En el alegato la Fiscalía se explayó respecto de las pruebas obrantes acerca del conocimiento que tenían los Comandantes integrantes de las Juntas y el presidente de facto sobre la cuestión de los niños y niñas desaparecidos y estás pruebas fueron virtualmente desconocidas por los jueces de la mayoría, lo que constituye un agravio más de arbitrariedad por omisión de considerar prueba relevante presentada y valorada por la parte acusadora. Se mencionaron abundantes artículos aparecidos en diarios de circulación masiva; entre otras la noticia del 27 de enero de 1983 en el diario Clarín sobre la reunión de Bignone y Reston con parlamentarios estadounidenses en los que este último dijo que no existían niños secuestrados. Textualmente, afirmamos en el alegato: “…con el correr del tiempo las Abuelas comenzaban a denunciar lo que sería una constante en los casos de desaparición de niños: su apropiación por parte de miembros de las fuerzas de seguridad (Para ello ver nota publicada en Caracas, el 20 de noviembre 1981 titulada “Los militares se roban nuestros nietos”; y Diario Toronto Star del 15 de agosto de 1983, “Abuelas buscan niños tomados por militares argentinos”). En 1982 y 1983 los reclamos eran cada vez mas eran dirigidos a las autoridades de facto, y especificaban que las Abuelas ya habían recorrido casas cunas, orfelinatos, comisarías y regimientos sin ningún resultado. Así también los listados eran cada vez más extensos (Ver las solicitadas del Diario La Gaceta de La Plata del 5 de abril de 1982, La Prensa del 1 de agosto de 1982 y La Voz del 7 agosto de1983). Uno de esos petitorios, publicado en el Diario La Prensa el 1 de julio de 1982 estaba específicamente dirigido al imputado Bignone a quien las Abuelas le decían: “Al asumir la conducción del país, solicitamos al señor presidente que arbitre de inmediato los medios para que les sea restituida su identidad a los niños desaparecidos desde 1976, y sean devueltos a sus legítimas familias (…)”. Días después, otros diarios de gran tirada daban cuenta del pedido de audiencia a Bignone y la entrega de documentación relativa a los casos de niños desaparecidos, tal como ya hemos mencionado. También las Abuelas solicitaban a la comunidad internacional que intercediera por la cuestión de los niños, lo que así se hizo en países como Canadá e Italia (Ver notas del “Il Tempo de Italia” del 18.03.1982; La Nación del 5.3.1983, entre otros.). Como ya dijimos, sus reclamos también se reiteraron ante la ONU y otros países que se hicieron eco del tema. Así publicó en el Diario La Prensa el 27 de febrero de 1983, ocasión en la cual las Abuelas replantearon la situación de los niños ante la comunidad internacional y afirmaron: “Estamos seguras que el gobierno sabe donde se encuentran cada uno de ellos”. También en la profusa documentación que aportara Mirta Baravalle obran copias de notas de periódicos, revistas y folletos de organismos de DDHH extranjeros. Vemos entonces que las noticias sobre los reclamos de Abuelas llegaron al gobierno militar por varias vías y lejos de tomar medidas al respecto, las pocas respuestas dadas por ellos a gente de confianza, sottovoce, eran confirmatorias de su actitud criminal. De todo lo expuesto entonces, ninguna duda cabe que para la época de asunción de la última Junta Militar, el reclamo de las Abuelas ya había adquirido gran notoriedad en el país y en el mundo. Por estos hechos también recibía el gobierno presión internacional desde años antes y sostenidamente durante la dictadura militar.” Por otra parte, el documento desclasificado sobre el que declaró en el debate Abrams fue valorado profusamente en la sentencia por los Dres. Panelo y Altieri para fundar la responsabilidad de Bignone (pág. 1071), sin embargo es arbitrariamente omitido a la hora de valorar la responsabilidad de Franco, sin dar razones para ello y a pesar de que la reunión que documenta esa documento transcurrió cuando Franco ocupaba ya el cargo como miembro de la última Junta Militar. Sería absurdo pensar que los miembros de la Junta Militar no se hubiesen enterado de ese reclamo, así como del planteo realizado por Elliot Abrams en nombre del gobierno norteamericano al embajador García del Solar, si bien en el memorándum sólo se menciona al presidente y al canciller, sería ignorar todo lo que se ha podido ver en este juicio el creer que respecto de semejante cuestión Bignone –el presidente que estaba allí por la sola voluntad de los comandantes- no los hacía a éstos partícipes del planteo del gobierno de la máxima potencia mundial. Textualmente dijimos al alegar: “Entre los reclamos efectuados en el exterior antes mencionados, particular atención merecen los efectuados ante la Embajada de Estados Unidos, porque de ellos existe documentación que ha sido incorporada al juicio y, también fue incorporada prueba de que esos reclamos eran trasladados al gobierno argentino por ese país extranjero. Esa información era la base de los reclamos que luego ese país le haría al gobierno argentino, tal como lo manifestó Elliot Abrams en la audiencia del juicio. Según refirió ese testigo y se encuentra corroborado por los numerosos documentos desclasificados de los que surge en todos los casos, la fecha y la procedencia de la información, esos datos llegaban al Departamento de Estado de ese país, por distintos medios, en algunos casos, por cables confidenciales. Los documentos también reproducen las noticias de periódicos - principalmente del Buenos Aires Herald- y comunicados de organizaciones de DDHH. En otros se da cuenta de reuniones de familiares en la embajada de Estados Unidos en la Argentina y de memorándums internos de funcionarios del Departamento de Estado. Los primeros documentos reproducen información de los organismos de DDHH. Un documento fechado el 3-6-1977 titulado “Reporte sobre reunión de grupos de Derechos humanos” relata encuentros con miembros de la Asamblea Permanente de Derechos Humanos, Emilio Mignone y “miembros de Plaza de Mayo” – así llaman a las Abuelas; recordemos que para esa época, ellas aún no estaban constituidas como asociación-. Estas últimas, hablaron de las marchas en la Plaza de Mayo y explicaron que el Subsecretario del Interior les pidió que dejaran de concurrir a la plaza a protestar porque daban “una mala imagen”. Los grupos de DDHH contaron la situación existente, se refirieron a los habeas corpus interpuestos, a las presentaciones ante la CSJN y explicaron la censura imperante en ese momento, manifestando que el Buenos Aires Herald era el único medio que publicaba sus reclamos. Entre los casos que denunciaron, figura el de una mujer embarazada, e incluso hicieron referencia allí a la adopción o la entrega a los vecinos, como posibles destinos de los niños, sin que sus familias lo supieran. En agosto de 1978 se registra un comunicado de la APDH dirigido a las autoridades y al pueblo del país, en el que se consigna “no hay menos de un millar de mujeres detenidas, muchas de ellas aún sin acusación ni proceso … y cuando menos otras tantas desaparecidas, sin que sus familiares hayan podido hasta el presente tener información alguna sobre su paradero o situación. Se trata en la mayor parte de los casos de mujeres jóvenes, a quienes se ha separado de hijos pequeños, o incluso de embarazadas cuyos hijos nacidos en la cárcel o en lugares desconocidos han sido en ocasiones entregados a abuelos u otros familiares. En otros casos, nada se sabe de esos niños… No hay conciencia humana mínimamente sensible que no se rebele ante el sufrimiento de víctimas inocentes,… el futuro del país clama por esos niños…” Firman el comunicado el obispo Jaime de Nevares y Emilio Mignone, entre muchos otros. También de agosto de 1978, existe un documento enviado por la ACNUR (en el documento figura manuscrito con las siglas de ese organismo en inglés UNHCR), en el que consta el listado de uruguayos desaparecidos en Buenos Aires. Allí están mencionados, entre otros, Sara Méndez y expresamente, su hijo de 20 días secuestrado con ella; Roger Julien y sus niños Anatole y Victoria, y María Emilia Islas, secuestrada junto con su hija Mariana Zaffaroni. Otro documento fechado en febrero de 1978, da cuenta del reclamo de una organización cristiana de EEUU y Canadá efectuado a Patricia Derian, de la Oficina de Asuntos Humanitarios del Departamento de Estado, respecto de la madre de Juan Cabandié, haciendo referencia a su corta edad -17 años- y a su embarazo en curso. También de 1978 figura otro documento en el que se difundía una lista de 16 “Nietitos desaparecidos y abuelas que los buscan” con sus edades aproximadas al 30 de julio de 1978. Las primeras Abuelas empezaban a hacer conocer sus reclamos circulando información precisa: el nombre de sus hijos, los meses de gestación, o la edad de los niños desparecidos; lugar y fecha de secuestro, los nombres de las abuelas que los buscaban con su Cédula de identidad, y sus domicilios. Evidentemente con ello, esperaban deseosas que alguien desde el gobierno les acercara alguna información. Nada de esto ocurrió, por supuesto…. Muy por el contrario, lejos de tomar nota de sus pedidos, las agencias estatales los registrarían en los organismos de inteligencia, pero sólo para vigilarlas, como se verá al tratar los archivos de seguimiento de las Abuelas en la DIPPBA. Del año 1978 encontramos también cartas de Amnistía International informando sobre los desaparecidos en Argentina, incluyendo a mujeres y niños, y pidiendo a distintos organismos unir esfuerzos y expresar su preocupación sobre estas groseras violaciones a los DDHH, por lo cual los urge a escribir al Presidente Videla y al Ministro del Interior Harguindeguy. Se difundía allí un memorándum de mayo de 1978 confeccionado por Amnistía Internacional con sede en Londres, donde específicamente se ponía el acento en la denuncia sobre mujeres secuestradas que dieron a luz en cautiverio, como una situación “particularmente alarmante” dicen. También se resalta allí la formación de Abuelas de Plaza de Mayo y se relatan algunos casos que hemos podido escuchar también en este juicio como el de los niños apropiados Carla Rutila Artes y Simón Méndez, el caso de la hija de Silvia Corazza de Sánchez o de jóvenes asesinados como el conocido caso de Floreal Avellaneda, por el cual el imputado Riveros ya fue condenado. Las denuncias incluyen casos de mujeres que debieron abortar por las torturas, casos de niños de pocos meses, secuestrados junto a sus padres, y sometidos junto a ellos a duras condiciones de cautiverio… Obran también documentos que certifican una vez más casos de coordinación represiva entre las fuerzas de los países que integraron el Plan Cóndor… Los primeros memos internos del departamento de Estado, de fecha 23 de septiembre de 1978, hablan de “rumores de chicos desaparecidos en Argentina”… Solicitan entonces desde Washington, que la embajada comente sobre el tema, requiriendo estadísticas sobre los niños desaparecidos. La respuesta puede leerse en otro documento desclasificado, del mismo mes, en el cual la embajada de EEUU días después – el 29 de septiembre- contesta a Washington. …informan que un grupo denominado Abuelas de Plaza de Mayo había sido foco de atención en Buenos Aires en esos días publicando, 17 de ellas, una solicitada el día 5 de agosto en el diario La Prensa, para encontrar a los niños nacidos de mujeres desaparecidas tiempo atrás. La embajada informa que las mujeres llamaron a ese organismo y que presentaron una lista de 16 niños desaparecidos. En ese memo, reproducen lo que las abuelas expresaban con preocupación, acerca de que sus nietos pudieron ser entregados en adopción o dados a militares y policías…. Ya para enero de 1979 emiten un memo en el que hablan de 22 casos de niños desaparecidos, que habían sido previamente reportados a la Embajada, con lo cual parecen darle más credibilidad al reclamo. De hecho presentan varios casos para su investigación al grupo de trabajo de DDHH de la oficina de asuntos extranjeros. Entre ellos el del hijo de Sara Méndez, Mariana Zaffaroni, los niños Julien Grisonas y la hija de Beatriz Recchia, al que nos referimos en el apartado del CCD Campo de Mayo. De marzo de 1979 existe un documento que reproduce un informe de Amnistía Internacional titulado “los chicos desaparecidos en Argentina”. Allí se menciona que existían reportes de niños a los que se les dieron nuevas identidades y fueron dados en adopción. También menciona el caso de las embarazadas secuestradas y las abuelas que buscan a los nietos que pudieron nacer en cautiverio, diciendo que en unos pocos casos fueron entregados a sus familias, tal como ocurrió con la hija de Silvia Corazza, supuesto que relata en detalle. Se adjunta allí una lista donde figuran varios casos de los que aquí se juzgan, entre ellos, el de Gabriela Carriquiriborde y otros mas.” “En septiembre de 1979 un memo del Departamento de Estado se refiere específicamente al caso de Mariana Zaffaroni, y da cuenta de las sospechas en cuanto a que pudiera haber sido llevada a Chile junto con los niños Grisonas, e incluso relata que la familia de Mariana se había presentado en la embajada. Finalmente, debemos destacar el documento que reproduce una carta de noviembre de 1979 en la que Maxwell Chaplin, Subjefe de la misión de EEUU en Argentina, escribe a un funcionario del Departamento de Estado en Washington, y en la post data, refiere que existen numerosos informes sobre niños desaparecidos, aunque es muy difícil precisar los números. Diferencia entre niños por debajo de los 10 años de edad secuestrados con sus padres, - refiere aproximadamente 50-, y niños nacidos en cautiverio de mujeres embarazadas al momento de su secuestro, que estima entre 55 y 60, según indicaban los testimonios. Refiere allí que aparentemente todos los menores fueron dados en “adopción” – utiliza esa palabra textual-, e incluso resalta el caso de niños encontrados en Chile, que fueron los Julien Grisonas. De las 5 carpetas de documentos desclasificados enviadas oportunamente por los canales oficiales, las que fueron recibidas en este Tribunal a fs. 1014 del cuaderno de prueba, también se evidencia que desde 1976 existía información en los EEUU sobre desapariciones y asesinatos en la Argentina. Que sabían del Plan Cóndor y que también existía una fluida comunicación entre las vías diplomáticas de ese país y el nuestro. A su vez, surgen las presiones para que el gobierno argentino estableciera una mejora en la situación de los DDHH y el respeto de las libertades en el país, y mencionan el efecto negativo que las violaciones a los DDHH podían tener en las relaciones entre ambos países. Sólo a modo de ejemplo, mencionaré el reporte sobre la visita del funcionario del departamento de Estado Cyrus Vance, quien visitó a Videla por orden del Presidente Carter en 1977, lo que está documentado en una nota del Washington Post. Recordemos que las Madres y Abuelas le habían entregado sus denuncias a este funcionario, y que también le enviaban cartas al Presidente Carter, por lo que la visita se enmarcaba en esa actuación. También surge de estos documentos que los EEUU insistieron en permitir la visita de la CIDH a Argentina. Hay copia de los informes de la oficina de DDHH de Washington de 1980, a cargo de Patricia Derian, donde se detalla la situación del país e informes presentados por una misión de abogados de la ciudad de Nueva York que visitó la Argentina en 1979. Allí se mencionan en concreto, los casos de embarazadas y niños desaparecidos, la complicidad de la justicia y los numerosos habeas corpus rechazados. También se refiere que en reuniones con el Gral Viola y asesores jerárquicos de Videla, se informó que el problema de los desaparecidos era “complicado”, y que el conflicto versaba en no revelar las historias de horror, no descubrir la verdad y en cómo hacer para absolver a los oficiales subordinados, directamente implicados por los hechos. Como veremos luego, el programa de impunidad llevado adelante por la última junta estuvo presente durante todo el gobierno militar…. Frente a todas esas informaciones y reclamos con las que contaba el gobierno de los EEUU, resulta natural que el funcionario del Departamento de Estado, con rango de subsecretario dedicado al tema de DDHH, Elliot Abrams, le reclamara al embajador argentino en la reunión mantenida el 3 de diciembre de 1982 por la cuestión de los niños, como surge del documento sobre el que el testigo explicó en detalle el contexto de su producción. Afirmó que él mismo lo redactó, porque la reunión la mantuvo a solas, sin otros empleados del Departamento de Estado, para dialogar con mayor confianza y franqueza sobre este tema delicado -tal como lo calificó-, lo que de por sí demuestra su gran importancia. Dijo que la conversación era confidencial porque era sobre temas de importancia y sensibles, que no sería difundida a la prensa y que en general esas reuniones eran decididas por el Secretario de Estado, quien le daba lineamientos. Surge de allí que el embajador reconoció que transmitió la preocupación a su presidente y a su ministro de relaciones exteriores, los que manifestaron su preocupación por sacarles los niños a sus “padres adoptivos”, asì los llaman, como él los llamó. Ante ello, Abrams sugirió que la Iglesia podía mediar en esa situación, y el embajador se comprometió a mencionar el tema en su país nuevamente, a pesar de que surgía que ya lo había hablado con el entonces presidente Bignone y el Canciller. Los EEUU entendían que dar solución a ese problema sería visto como positivo para la Argentina para el tema de la certificación.” “Abrams explicó que el problema de los niños desaparecidos era un tema significativo y serio para ellos. Era el tema más importante, porque esos niños estaban vivos. Señaló que hablaba con el embajador argentino cada dos o tres meses, y que era un tema de reclamo constante porque no había acabado aún. Dijo, y así lo enfatizó, que a esa altura, se discutía el futuro de los niños como tema a solucionar y no la sustracción en sí, ocurrida tiempo antes. Afirmó que mucha información la recibían a través de la embajada en Buenos Aires, que forma parte del Departamento de Estado, y que podían hablar directamente con oficiales militares o policías. Toda la información reunida, conforme a su vasta experiencia, llevó al Departamento de Estado a elaborar una hipótesis: pensaron que no se trataba solamente de uno o dos niños, o uno o dos oficiales que los hubieran sustraído. Por el contrario, en el Departamento pensaron que había un patrón o plan. Les parecía que el gobierno militar había decidido que algunos de los niños sustraídos tenían que ser entregados a otras familias, y que los motivos para ellos podían ser dos: uno era que las familias de los desaparecidos eran vistas como no aptas para criar a los niños, porque eran consideradas comunistas. Por el otro lado, existían familias “leales” o vinculadas con los militares que no podían tener niños, y por eso consideraban una “bendición” poder entregarles esos pequeños para que fueran criados por esas familias leales.” “También afirmó que a pesar de que existían otras Juntas Militares en América Latina y en Asia, no conoció ningún caso similar a éste sobre desaparición de niños sustraídos a su familia, en el mundo. Abrams fue contundente: “Este fue el peor caso”. Finalmente, dijo que las conclusiones del Departamento de Estado por supuesto eran dadas a conocer al gobierno argentino, porque para otorgar o no certificación a su gobierno tenían que explicarles y defender la decisión que se tomaba fundadamente. Y cuando fue preguntado en cuanto a qué respuesta daba el gobierno militar sobre las denuncias de desapariciones que le transmitía el Departamento de Estado, expresó que el gobierno sólo aducía que era “una guerra contra el comunismo”. Afirmó también que al acercarse el final de la dictadura los militares estaban preocupados por no ser castigados. Que así lo dijo el embajador y quedó plasmado en el memorando cuando sostiene que los militares estaban unidos y decididos a evitar un castigo amplio y vengativo de sus actos…. Pero ese no es el único documento que acredita la reunión entre el embajador argentino y Elliot Abrams. Otros dos documentos aportados por la periodista Victoria Ginsberg, fechados el 10 y el 11 de diciembre de 1982 - días después de esa reunión – dan cuenta que el 15 de noviembre dos representantes de las 107 Abuelas se habían juntado con congresales de EEUU. Y que estimaron la existencia en ese momento de 400 casos de niños desaparecidos, señalando que muchas personas temían realizar la denuncia. Afirmaban allí que los niños estaban vivos y que pensaban que habían sido adoptados, señalando la responsabilidad del gobierno militar y su insistencia en llevar a la justicia sus reclamos. Por ello, remarcaban que la presión internacional sobre el gobierno militar era necesaria y útil. Los congresales de aquel país se comprometieron a presionar al gobierno argentino por vía diplomática por la importancia del tema. En uno de los documentos se menciona que Italia, España y Alemania ya habían presionado a Argentina sobre este asunto. Por su parte, el Departamento de Estado consigna en un documento que constantemente habían alentado a las autoridades militares a dar toda la información que tuvieran sobre los desaparecidos. Por supuesto, esto nunca ocurrió. La reunión con Abrams también mencionada en una de esas piezas, se enmarca en ese contexto y su testimonio sobre la importancia que el Departamento de Estado le dio, coincide con lo que surge de estos documentos. Sobre la reunión en la que congresales de EEUU realizaron presiones al gobierno argentino, ya lo veremos al desarrollar la responsabilidad de Bignone; de ello dan cuenta las noticias periodísticas del 18 de diciembre de 1982 publicadas en el diario “El Día” y la de enero de 1983 del diario “Clarín”. La reunión se mantuvo con Bignone y su ministro del Interior Reston, quien negó la existencia de niños desaparecidos. También ello corrobora los reclamos insistentes y continuos que Abrams dijo se efectuaron a las máximas autoridades argentinas. Las Juntas Militares no cesaban de recibir presión por este tema. Nada hicieron o mejor dicho, siguieron ocultando la identidad de los niños.” Por otra parte, hicimos referencia a los documentos de la DIPBBA que daban cuenta de los seguimientos de las Abuelas y por ello del conocimiento que tenía el aparato de estado de sus reclamos. Dijimos oportunamente en el alegato: “Mientras las abuelas publicaban solicitadas, marchaban en Plaza de Mayo, escribían cartas que nunca eran respondidas satisfactoriamente, presentaban habeas corpus, pedían audiencias con las autoridades, recorrían orfanatos, hospitales, Juzgados y un sinfín de reclamos nacionales e internacionales, la respuesta era nula desde el gobierno militar. Producto de la negación de lo sucedido, y no del desconocimiento. Efectivamente, de ninguna manera podrían alegar que no supieran de todas las acciones que ellas emprendían. Por el contrario, existe prueba documentada de que estas actividades, los movimientos de las Madres y luego de las Abuelas, eran cuidadosamente seguidas por los servicios de inteligencia. En particular, ello surge de los archivos de la Dirección de inteligencia de la –DIPPBA- que se encuentran custodiados en la actualidad por la Comisión Provincial por la Memoria, órgano estatal que ha recibido premios internacionales, por ejemplo, de la UNESCO…..los servicios de inteligencia seguían los movimientos de las actividades de la APDH y otros organismos (legajo 14.409): así surge un memorando de julio de 1979, donde se informa que esas entidades tendrían datos que serían presentados a la CIDH y que se publicarían. Entre esos datos, se encuentra relatado el caso de Silvia Valenzi que tuvo a su hija durante su cautiverio. Las Madres y Abuelas también tenían ficha propia con sus datos personales, clasificadas en el factor “delincuente subversivo”. En muchos casos se les abrió la ficha luego de participar en actividades, y algunas están registradas a partir de octubre de 1977… A otras se les abrió ficha más tarde, a partir de firmar solicitadas en 1981, de lo cual se dejó expresa constancia. Las fichas remiten a legajos, y coinciden entre ellas en esos números de legajos. Evidentemente, se las asociaba con la misma actividad. Son paradigmáticos los legajos donde se consigna el seguimiento a las actividades de las Abuelas, en plena dictadura, de 1977 a 1981. Por ejemplo, aquel ( identificado como Mesa de entidades religiosas, nro. 570) que documenta la infiltración de agentes de inteligencia en una marcha a Luján en septiembre de 1981, en la que se obtuvo información precisa de todo lo ocurrido y respecto de los participantes, y se capturaron folletos y una bandera con fotos de los niños desaparecidos. En uno de los folletos se convocaba a una reunión a Plaza de Mayo para pedir audiencia al Presidente, y en el petitorio se consignaba que “se de explicación sobre los niños detenidos con sus padres y los bebés nacidos en cautiverio”. Ese petitorio se entregó. Efectivamente, en el legajo 18.479, donde constan las actividades de Madres de plaza de mayo, obra copia de un petitorio que entregaron al Presidente Viola, al mes siguiente de la procesión a Luján, en octubre de 1981. En ese reclamo se consigna, además del pedido de explicaciones antes citado, que “No fueron ni son jóvenes y adultos los únicos detenidos desaparecidos que fluctúan física y jurídicamente entre el ser y el no ser. Son también los bebés y los niños secuestrados con sus padres, en los hogares, en el camino de la escuela o en la vía pública a los que alcanzó la indiscriminada represión desatada, como así también a los nacidos en cautiverio – de madres llevadas en estado de gravidez-, cuyo destino se desconoce”. Este petitorio entonces, entregado a Viola, con la gravísima y expresa denuncia de niños desaparecidos, fue remitido a la Dirección de Inteligencia de La Plata para su archivo. Pérez Esquivel, quien colaboró con las Abuelas como ya se explicó, también estaba fichado por los servicios de inteligencia, como surge de los archivos de DIPPBA de 1980 (legajo 17.447). Ahí figura el listado de las personas que asistieron a una misa, en la que aparecen algunas de las abuelas, y las chapas patentes de los vehículos de todos los asistentes a la reunión. Otro legajo (19.091) relata la fecha de llegada al país proveniente de Suiza, de Chicha Mariani en 1981, a quien se consigna como integrante de Abuelas de Plaza de Mayo, porque había participado en un congreso de DDHH organizado por Amnesty. Dice el parte de inteligencia “consigo traería mucha información sobre el tema, pero hay que tener en cuenta que como están acostumbradas a que le desaparezcan la valija es posible que descargue parte de la documentación, la más importante en otro pasajero.” También se consigna allí que Chicha tenía su hijo y a su nuera desaparecidos y, además hacía referencia el parte, a un nieto hijo de los antes nombrados. Se aclaraba que “tiene localizado perfectamente a su nieto, el cual estaría en poder de un Tte. Coronel médico que reside en La Plata”, y advertía que sacarían a la luz este tema próximamente con abogados y difusión periodística. En el documento se registran algunas recomendaciones insertas por alguien a mano: la primera, chequear con DIPBA Capital. Esto nos muestra la interrelación de fuerzas. La segunda, independientemente de la primera, decía, dar conocimiento al Coronel Rospide solicitando colaboración para que esté enterado el Ministerio del Interior. Nuevamente señalamos, todos los poderes y altos mandos estaban implicados y actuaban conjuntamente. Este documento es por demás contundente, demuestra que tenían conocimiento de los niños desaparecidos, de la búsqueda de las Abuelas y ante una sospecha de que un coronel médico tenía el bebé, no ordenan ninguna investigación ni dicen que la niña estaría muerta, como dijo impunemente Camps una y otra vez para mortificar a Chicha Mariani. Por el contrario la DIPBA parece tratarlo como una hipótesis posible y hasta alertan a la Delegación Capital y a Rospide, nuevamente con colaboración del Ministerio del Interior. El documento lisa y llanamente reconoce la apropiación de niños desaparecidos en manos de militares con conocimiento de los altos mandos, quienes se ocupaban de tomar acciones para mantener oculto este hecho. Otra inscripción dice “resultado negativo”. Efectivamente, esa sospecha no fue cierta: hasta el día de hoy, Chicha Mariani no pudo localizar a su nieta Clara Anahí, a la que sigue buscando. Es evidente que toda información sobre aparición de niños, importaba, pero no para su averiguación ni mucho menos. La noticia periodística sobre la localización de los niños Julien Grisonas en 1979, y sobre el viaje de los familiares de Mariana Zaffaroni y de Sara Mendez buscando a sus nietos en este país, se remitía nuevamente a Rospide (legajo 13.991). También le remiten a ese militar información periodística con listado de niños desaparecidos en 1979 (legajo 13.883). … También surge de varios legajos que la DIPPBA, al contestar los pedidos judiciales de habeas corpus, informaba que no tenían datos. Sin embargo, de varios casos se advierte que había información que ocultaban. En el legajo 5202 correspondiente a Benítez, el organismo tenía información de que había sido llevada al regimiento de La Tablada. Ella estaba embarazada de 3 meses al momento del secuestro. Actualmente permanece desaparecida junto a su hijo que debió nacer en cautiverio. Esta información nunca fue comunicada. En otro legajo, un abogado de la Dirección de Seguridad Interior solicita información sobre el caso de Beatriz Recchia de García, presentado por sus familiares ante la CIDH en octubre de 1978, donde denunciaban que ella estaba embarazada al momento del secuestro y que el bebe debería haber nacido. En la DIPBA existía información sobre un supuesto enfrentamiento en el año 1977 por personal militar del Área 461, dependiente de la Zona 4, donde ella habría fallecido mientras que los diarios, contrariamente, informaban sobre una supuesta fuga (ver legajo “DS” 7037). Así fue que en 1979, el Ministerio del Interior solicitaba a Rospide, información sobre el presunto enfrentamiento en el que ella había sido asesinada dado que la Comisaría negaba el hecho contradictoriamente con el comunicado del Ejército. La nota termina diciendo que se sugiere una charla en Buenos Aires (Legajo DS 14.871). Seguramente en esa charla se habrá mencionado que Beatriz Recchia no fue asesinada ni se dio a la fuga, sino que permaneció secuestrada en Campo de Mayo donde dio a luz a una niña en mayo de 1977, la cual fue apropiada por un militar, como quedó comprobado en el juicio realizado ante los Tribunales orales de San Martín. Se entiende entonces, por qué esto no podía ser explicado en papeles.” Finalmente, y luego de reseñar todos los reclamos que efectuaron las “Abuelas de Plaza de Mayo” y toda la documentación de donde surgía el conocimiento claro de la última junta sobre los menores desaparecidos, se concluía en el alegato: “Frente a años de reclamos insistentes, y a pesar del conocimiento generalizado sobre el tema de los niños desaparecidos, tanto en el ámbito interno, en la justicia, en la Iglesia, y en numerosas instancias de presión internacional, la última Junta nada hizo -como se verá en el apartado siguiente y en especial al tratar la responsabilidad de los imputados Franco y Bignone- para dar respuesta a los reclamos de las Abuelas. Ni siquiera consideró la Propuesta formulada por la APDH sobre la que declaró Alberto Pedroncini en la audiencia y que obra en copias en la documentación, aunque esta propuesta sí fue contestada por el Secretario general del Episcopado, y apareció en los periódicos, todo lo cual prueba su existencia y finalidad. Por el contrario, esa Junta vino a concluir el llamado “Proceso de Reorganización Nacional”; a cumplir la última fase de un proceso continuo. Esta etapa fue la de asegurar la impunidad. Por ello, se emitió el Documento Final y la ley de Autoamnistía y se destruyó numerosa documentación. Tampoco frente a esos actos de impunidad se callaron las Abuelas. Siguieron denunciando los crímenes y la participación de los responsables de estos actos de impunidad. Efectivamente, entre la documentación remitida por la SDH, existen copias del comunicado de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo de mayo de 1983 repudiando el Documento Final de la Junta, advirtiendo que se estaba considerando muertos a los niños desaparecidos. Dicen las firmantes “como nuestros nietitos no han podido irse al extranjero ni pasar a la clandestinidad, según el informe se los consideraría muertos, afirmación diabólica que desmentimos porque estamos encontrándolos a pesar del ocultamiento premeditado que se ha ejercido desde la esfera oficial”. Las Abuelas advertían una y otra vez de la ocultación permanente, sin respuesta. Existe también en esa documentación la transcripción efectuada por la APDH del discurso pronunciado al finalizar la marcha de repudio al Documento Final y el Acta de la Junta Militar del 20 de mayo de 1983. Allí se dijo “este acto de total repudio al Documento Final es un indispensable acto político de defensa de la democracia. Porque ese documento y el Acta institucional que lo acompaña no entrañan solamente el intento de ocultar o blanquear los crímenes cometidos en el pasado, sino de justificar los del presente y dejar abierto el camino a crímenes futuros. No sólo constituye un insulto a la verdad, la justicia y la vida, sino una amenaza que se cierne sobre el futuro de nuestra vida como Nación” Claramente, también se advertía aquí contra lo que implicaba ese Documento Final, al otorgar impunidad a las apropiaciones de niños que se seguían cometiendo a esa fecha y que se siguen cometiendo en muchos casos hasta el día de hoy. Pero la última Junta militar se encargó también de destruir todo documento que pudiera servir para probar lo sucedido, dio la orden expresa de incinerar documentación y de borrar los rastros de su accionar criminal.” Como surge de la trascripción, se mencionó allí y detalló el documento de la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos de marzo de 1982, y la propuesta concreta respecto de los niños y niñas desaparecidos. ¿Cómo se puede pensar que pocos meses después del planteo del gobierno norteamericano y un mes y medio después de la propuesta de la APDH la Junta Militar podía sancionar mediante un acta un documento que –como su nombre lo indica- pretendía poner punto final a la cuestión de los desaparecidos y que allí se excluyese la cuestión de los niños? A juicio de este Ministerio Público, el error de los Sres. Jueces radica en haber interpretado el documento en forma literal, descontextualizado y de modo fragmentario con el resto de las pruebas de la causa, sin considerar todo lo que sabían que había detrás de ese documento, es decir que más allá de lo que allí se diga lo cierto es que lo que se buscaba era la impunidad de los responsables de los crímenes y que no se interfiriera en los que se estaban cometiendo en ese momento. Arbitrariamente y remitiéndose a algunas de las mentiras mencionadas en el documento, se pretende reducir la cuestión de los desaparecidos en dicho documento a las personas mayores y eso va contra toda lógica y carece de fundamento probatorio. Como ya señalamos, cuando se anunciaba por los medios de comunicación que la Junta iba a sancionar un acta-documento para cerrar el tema de los desaparecidos, la APDH hacía una propuesta sobre ese tema e incluía un punto específico sobre los niños. Pero además, luego de firmadas las actas y emitido por cadena nacional el Documento Final, los organismos de derechos humanos expresaron claramente su repudio al documento en general y a la cuestión de los niños en particular. Como fuera expresado en el alegato y se transcribió más arriba, entre la documentación remitida por la Secretaría de Derechos Humanos obran copias del comunicado de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo del mes de mayo de 1983 –unos días después de emitido el Documento Final-, advirtiendo que se estaba considerando muertos a los niños desaparecidos. Ante ese documento, la Junta y el gobierno guardaron silencio, como siempre hicieron con todo lo relacionado con la desaparición de los menores. Y los Sres. Jueces lo ignoran, toman el silencio a favor de Franco, en una muestra clara de arbitrariedad que funda el agravio de este recurso. También se ignora algo que surgió con claridad en el juicio: el tema de los menores sustraídos era una cuestión sobre la que nadie nunca dijo nada, ellos pensaban que jamás se sabría lo ocurrido pero poco a poco por los avances científicos y el infatigable trabajo de las Abuelas la verdad se fue abriendo paso; por lo tanto, era lógico que el tema tampoco se tocara en el documento, lo dijo la Fiscalía en el alegato: “Es más, pareciera que sobre este tema preferían ni hablar”. Está claro que hasta el día de hoy es un tema que les pesa, sobre el que prefieren no hablar; Videla después de treinta y cinco años reconoció la desaparición masiva de personas –aunque reduciendo el número- pero sobre el tema de los menores apropiados en una entrevista incorporada al juicio prefirió ni hablar –pese a que estaba en pleno juicio sobre esa cuestión- mientras que en otra lo redujo a asunto aislados y actos de “caridad”. Con la arbitraria y carente de fundamento interpretación que realizan los Sres. Jueces al considerar que la cuestión de los menores desaparecidos no estaba incluida en el documento, también se está ignorando el primer punto de la parte declarativa del mismo. Allí se sostiene: “Que la información y explicitaciones proporcionadas en este documento es todo cuanto las Fuerzas Armadas disponen para dar a conocer a la Nación, sobre los resultados y consecuencias de la guerra contra la subversión y el terrorismo.” Resulta totalmente contradictorio e ilógico que se considere que esa declaración no incluye a los menores en el mismo fallo en el que se afirma que “…la existencia de una práctica sistemática y generalizada de sustracción, retención y ocultamiento de menores de edad…en ocasión del secuestro, cautiverio, desaparición o muerte de sus madres en el marco de un plan general de aniquilación que se desplegó sobre la población civil con el argumento de combatir a la subversión…”. O sea que para el Tribunal en una parte del fallo se considera que lo ocurrido con estos treinta y cuatro casos sucedió en el marco del plan general de aniquilación desplegado con el argumento de aniquilar a la subversión, mientras que para dos de sus miembros en otra parte del fallo estos casos no son “consecuencias de la guerra contra la subversión y el terrorismo”. Idéntica contradicción encontramos en otra parte del fallo, cuando analizan la responsabilidad de Bignone y refutan a su defensa en lo que respecta a que los casos de los menores no estaban comprendidos dentro de la nómina de delitos cuyas acciones penales debían extinguirse. Allí afirman que frente a la denominación contenida en la ley 22.924 de “hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin…” a “…actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiera sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado”, claramente se podía considerar abarcada la sustracción de niños nacidos de mujeres detenidas en centros clandestinos de detención o con sus padres, si se argumentaba que uno de sus progenitores o ambos estaban privados de su libertad por las fuerzas armadas o de seguridad por hallarse incursos en supuestas actividades terroristas” (pag. 1069) (lo subrayado es lo afirmado por el Tribunal). La contradicción es flagrante, el párrafo arriba citado es evidentemente contradictorio con lo que afirman respecto del documento final al sostener que los desaparecidos allí mentados eran sólo las personas mayores. El esfuerzo por absolver a Franco conduce a los Sres. Jueces a ignorar la clara afirmación realizada unas pocas fojas antes. En la acusación, este Ministerio Público se explayó extensamente sobre los reclamos realizados desde el año 1977 por las primeras abuelas que empezaron a reunirse para formar luego la organización Abuelas de Plaza de Mayo. También citamos los distintos reclamos de organismos internacionales y gobiernos de otros países sobre el tema de la desaparición de los menores. Se mencionarán algunos de los reclamos que fueron detallados en la acusación y que no fueron tenidos en cuenta por los Sres. Jueces para considerar que el tema estaba incluido en el documento final y que Franco sabía perfectamente que uno de los reclamos consistía en la desaparición de menores de edad. Se citaron los reclamos diplomáticos que forman parte de la documentación de la causa n° 13/84. Entre otros, se hizo mención de algunos que fueron recibidos por el gobierno argentino durante el período en que el imputado Franco integró la Junta y que refieren a casos de este juicio u otros de apropiaciones de niños que fueron mencionados en la audiencia. Señalamos textualmente, que en la carpeta 31 obraban reclamos ante la embajada de Italia transferidos durante el año 1983 por los casos de Ximena Vicario, Elena de la Cuadra, Clara Anahí Mariani, Ana María Baravalle, Silvia Quintela Dallasta, Susana Beatríz Pegoraro, Stella Maris Montesano de Ogando, Liliana Clelia Fontana y otros. Se hizo referencia a que en esa misma carpeta obra agregado un expediente interno de la Cancillería Argentina titulado “Denuncias s/mujeres presuntamente embarazadas” de fecha 22 de febrero de 1983 referido a los reclamos realizados por Italia, en el cual las dependencias internas del Ministerio caracterizan a las denuncias como de “índole política” con el objeto de “molestar al país”. Allí recomendaban preservar las relaciones con Italia y reconducir las respuestas hacia los organismos internacionales. Manifestamos en la acusación que en la carpeta 60 obran nuevamente reclamos ante la CIDH transmitidos al gobierno argentino durante diciembre de 1982 y enero de 1983 sobre el caso n° 3459 de dicho organismo. Como expresamos en el alegato, ese número es el que le dieron al reclamo de las Abuelas ante la CIDH cuando sus representantes vinieron a la Argentina en 1979. También obran en esa carpeta otras peticiones ante el Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada de la ONU transmitidas al gobierno en noviembre de 1982, por tres niños secuestrados junto a sus madres y 13 nacidos en cautiverio. También reclamos desde Francia de junio de 1981 denunciando 106 casos sobre niños desaparecidos, entre ellos varios de este juicio. Estos reclamos eran completamente pertinentes para fundar el conocimiento de Franco sobre la existencia de niños desaparecidos, por la fecha de su producción y porque su calidad de reclamo diplomático tornaba imposible su desconocimiento para la Junta. Sin embargo el voto mayoritario omitió por completo su consideración y ponderación, para explicar por qué en todo caso esta prueba no podía ser valorada en el sentido indicado por esta acusación. Se limitó a afirmar su desconocimiento sin valorar la prueba que esta parte detalló. Mencionamos también en el alegato que el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los DDHH en Argentina de 1980, da cuenta de que ese órgano internacional se entrevistó con la “Sociedad de Abuelas de Niños Desaparecidos” – así las mencionan a las Abuelas de Plaza de Mayo-. En el Capítulo III se expresa que según las denuncias, “los grupos armados que efectúan los operativos en los domicilios, aprehenden a la víctima y en ocasiones también al cónyuge y a los hijos, … llevándose por regla general "encapuchados" a todos los miembros de la familia. ...Las personas afectadas por estos operativos y que figuran en las listas que obran en poder de la CIDH, son en su mayoría hombres y mujeres entre los 20 y 30 años de edad, aunque también han desaparecido personas mayores y menores de estas edades. Algunos niños secuestrados con sus padres han sido luego liberados, entregándolos a parientes o dejándolos abandonados en la vía pública. Otros niños, sin embargo, continúan como desaparecidos.” Finalmente, en el subtítulo “Recomendaciones de la CIDH al Gobierno de Argentina” inciso b) se recomienda impartir las instrucciones necesarias a las autoridades competentes a fin de que los menores de edad desaparecidos a raíz de la detención de sus padres y familiares, y los nacidos en CCDs, cuyo paradero aun se desconoce, sean entregados a sus ascendientes naturales u otros familiares cercanos. También reseñamos textualmente los desarrollos del informe del Grupo de Trabajo presentado en el año 1981, en el parágrafo 171 decía lo siguiente: “La mayoría de los casos de desapariciones de niños que, según se afirma, han ocurrido en la Argentina, son casos de niños nacidos o que se presume que han nacido de madres que a su vez habían desaparecido, y que, según se dice, estaban en centros de reclusión secretos en el momento del parto. En varios casos la información sobre el parto ha sido comunicada por personas que afirman haber estado detenidas en dichos centros y haber tenido conocimiento directo del nacimiento. …El Grupo también ha recibido informes relativos a niños que fueron secuestrados, junto con sus padres y que aún no han aparecido…” También se dijo en el alegato que entre febrero y marzo de 1982 se realizó otro informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, en el que se expresa que “El Grupo no está investigando las ideas políticas ni las actividades de los desaparecidos, lo cual sería particularmente absurdo cuando se trata de bebés o de niños pequeños.” Además en ese informe se decía que “desde que se prorrogó el mandato del Grupo de Trabajo, éste ha recibido mucha información concreta sobre desapariciones forzadas o involuntarias de niños en la Argentina…En septiembre de 1981 una Asociación de Abuelas de niños desaparecidos en la Argentina envió al Grupo un expediente con documentos sobre niños desaparecidos y las diferentes medidas adoptadas por ellas, así como información acerca de las dificultades con las que había tropezado en sus esfuerzos por encontrar a esos niños…Este contenía originalmente información sobre 77 niños que, según se informa, han desaparecido y posteriormente se añadieron otros dos casos. El total de 79 casos, 20 se refieren a niños detenidos, según se informa, al mismo tiempo que sus padres (la mayoría era muy pequeño) y 57 a mujeres que, según se informa, se encontraban en diferentes fases del embarazo en el momento de su desaparición. El expediente también contiene copias de dos peticiones a la Corte Suprema de la Nación, una carta al Presidente de dicha Corte, decisiones de la Corte Suprema en las que se rechazan las peticiones, cartas al Presidente de la Argentina y a la Junta Militar…”. También dijimos al alegar que: “La postura de los representantes de la dictadura ante el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas durante los años 1982 y 1983, siguió la misma línea argumental por lo que no la reproduciremos. La estrategia del gobierno militar fue siempre poner como culpables a las propias víctimas, además de conceptuar como “fábulas” a los testimonios brindados por los sobrevivientes al Grupo de Trabajo, desconociendo hacia el año 1981 las miles de desapariciones de adultos y niños, como parte del manto de impunidad que se tendió sobre los crímenes estatales cometidos. Todos estos reclamos internacionales empezaron a resultar innegables en la realidad argentina, y por eso para los primeros años de los 80 también dentro del país comenzaron a filtrarse todas esas noticias. Esto se refleja en las numerosas publicaciones en periódicos, que al inicio de la dictadura eran muy escasas y que con los años comenzaron a multiplicarse.” Y estos últimos informes de los años 1982 y 1983 son por demás relevantes porque abarcan el período en que el imputado Franco ejerció el cargo en la Junta Militar. Asimismo mencionamos cuál fue la respuesta del Estado, incluida la Junta Militar. Este órgano supremo decía que en los casos de niños denunciados como desaparecidos no correspondía la intervención del estado y que algunos casos denunciados eran producto de una actitud voluntaria de los padres del menor, que eludían a su propia familia, falsificaban los documentos de sus hijos y salían del país. Textualmente, afirmamos al alegar que: “Por otra parte el Grupo de Trabajo, en cartas del mes de mayo, del 14 de agosto, del 4 de septiembre, del 21 de octubre y del 11 de noviembre de 1981, transmitió al Gobierno de la Argentina copias de todos los documentos que obraban en los expedientes que tenían con respecto a 63 casos de presuntas desapariciones forzadas o involuntarias de niños. Algunas se referían a niños nacidos antes de la desaparición de sus padres y otros según informes, habían nacido o deberían haber nacido, en lugares de detención de sus madres. Nuevamente el Grupo de Trabajo relata exhaustivamente la fuente de la información, y la cantidad de informes relevados. El Grupo de Trabajo refiere que en una carta del 8 de septiembre de 1981 y el 27 de noviembre del mismo año, el gobierno argentino contestó al organismo internacional, sobre el tema de los niños, realizando una arenga sobre la importancia de los derechos de los menores, sobre los sistemas de protección que como medidas de políticas públicas se implementaban para ellos, y luego el gobierno argentino afirmó que –cito- “al ser detenidos los progenitores, los menores son siempre puestos a disposición de las autoridades pertinentes a efectos de su guarda y, en su caso, su entrega a los familiares”. De más está decir, que sabemos y el Grupo de Trabajo también lo sabía por la documentación que relataba en su informe, que esto no se cumplió. Pero la respuesta del Estado no concluyó allí. La Junta Militar afirmó que en los casos de niños que se denunciaban como desaparecidos y que no se hallaban registrados como encontrados en operativos legales, no correspondía la intervención del estado. Afirmó también que algunos casos denunciados, eran producto de una actitud voluntaria de los padres del menor, quienes decían por “cualquier motivo” eludían a su propia familia, falsificaban los documentos de sus hijos y salían del país. El Gobierno militar tampoco dudó en afirmar que el Grupo de Trabajo debía “entender” el “contexto en el que vivía la Argentina”, y que si era difícil encontrar a los niños no era culpa de ellos, sino de “las bandas marxistas terroristas” que daban documentos falsos a sus hijos, por lo que se hacía harto difícil identificarlos. En cuanto a las denuncias de mujeres desaparecidas embarazadas, el Gobierno de facto relativizó la veracidad de esas denuncias, y muy impunemente afirmó que era condición básica para confirmar los nacimientos, la ubicación o aparición de la madre desaparecida. Justamente, esto era parte del reclamo, y era lo que su aparato de poder se había encargado de impedir. Desaparecer a sus hijos servía entonces para ocultar la desaparición de esas mujeres”. Me he extendido sobre esos documentos porque de los mismos surge con claridad que el tema de los menores apropiados aparecía en los reclamos dentro del tema general de los desaparecidos (el Grupo de Trabajo era sobre “desapariciones forzadas”), que no sólo el gobierno sino la Junta había recibido reclamos sobre este tema y que la respuesta del gobierno y de la Junta había sido desentenderse de la cuestión echándoles la culpa a los padres de los menores sobre su destino. Es evidente que la respuesta que daban el gobierno y los mandos militares sobre los desaparecidos menores era similar a la que daban sobre los mayores; por lo tanto los argumentos de los Sres Jueces para sostener que el Documento Final no incluía la cuestión de los menores no sólo es inconsistente sino que además ni siquiera dedican un párrafo a responder a este Ministerio Público y a los documentos mencionados en la acusación, configurando una arbitrariedad manifiesta. Luego de sostener en forma manifiestamente infundada y arbitraria que no se ha probado que el Documento Final incluya la cuestión de los niños y niñas apropiados, los Sres. Jueces se preguntan si el documento tuvo alguna repercusión práctica en cuanto a la dificultad para investigar los hechos aquí juzgados o dar con sus posibles autores y se responden que en el juicio no se ha aportado elemento de juicio alguno que permita responder afirmativamente tal interrogante. Agregan que “no se aprecia la influencia en términos concretos que el ´documento final´ habría tenido en la conducta de quienes por ese entonces retenían u ocultaban a los menores. Distinto ha sido el caso de la ley de amnistía al cual ya nos referimos al tratar la situación del coimputado Bignone.” (pág. 1079/1080). Para analizar esa afirmación se hace necesario recurrir a lo que sostuvieron al tratar la situación de Bignone. Allí dicen refiriéndose a la ley 22.924 que “…se aprecia claramente con qué contundencia aquella impedía todo avance de alguna investigación en curso y obligaba al rechazo inmediato de las futuras denuncias que se iniciaran.” Es correcta esa afirmación, aunque lamentablemente al analizar el caso de Franco no dicen que el Documento Final es el antecedente de esa ley al declarar muertos a los niños a los fines jurídicos y administrativos y al sostener que eso era todo lo que las Fuerzas Armadas tenían para decir sobre los desaparecidos y que sólo la historia podría juzgarlos. Pero además, la circunstancia de que la ley tuviera como objetivo impedir el avance de cualquier investigación judicial sobre el tema no permite determinar “la influencia en términos concretos” que la norma habría tenido sobre aquellos que retenían u ocultaban a los menores. La ley –como toda norma legal- buscaba determinar conductas, en este caso la de los jueces que tuvieran que intervenir en alguno de estos casos de menores, pero también la de los militares, policías o miembros de fuerzas de seguridad que hubieran intervenido en los mismos –al asegurarles impunidad y por lo tanto darles tranquilidad acerca de su futuro- y la de quienes retenían u ocultaban menores, quienes también recibían tranquilidad respecto de su situación y la continuidad de su conducta delictiva sin temor a la persecución penal. Ese era el objetivo de la ley, ahora bien, la influencia concreta en cada protagonista de estos hechos no podemos saberla, nos basta –y a los Sres Jueces les basta- con saber qué es lo que se proponía Bignone y los mandos militares con esa ley; se condena a Bignone por haber procurado ocultar a esos menores sustraídos y retenidos pero no nos explican cómo reaccionaron las distintas personas al sancionarse esa ley, sencillamente porque no hay forma de saberlo, aunque sí pueden suponerla ya que quien está cometiendo un delito actuará de una forma si teme ser descubierto y sancionado y de otra diferente si se sabe impune. En cambio los Sres. Jueces sí exigen para Franco demostrar la repercusión práctica del documento final para ocultar a los menores. En un párrafo llegan a afirmar que “no se ha mencionado durante el debate la existencia de ningún caso de apropiación de menores cuya investigación o juzgamiento se hubiera frustrado o intentado frustrar invocándose la existencia de alguna cláusula de tal documento” (p. 1080). ¿Y cuál sería el caso concreto que se ha mencionado en el debate en relación a la ley 22.924? Indudablemente se aplica distinta vara para Bignone que para Franco. Mediante el Documento Final la Junta Militar pretendió realizar un acto de poder que expresara en forma contundente la voluntad de los mandos militares de cerrar definitivamente el tema de los desaparecidos y de consagrar la impunidad por miles de crímenes dispuestos desde la cumbre de la organización militar. La impunidad penal se buscaría mediante la ley 22.924, pero ya el Documento Final tiene efectos jurídicos y administrativos al declarar muertos a los desaparecidos; sin duda resulta arbitrario exigir respecto de Franco un caso concreto de algún menor desaparecido cuyos apropiadores hubiesen realizado algún acto específico como consecuencia del documento final y en cambio para determinar la responsabilidad de Bignone no se exige el caso concreto sino que les basta con que la ley establezca la imposibilidad de investigar esos hechos. En concordancia con lo anterior los Sres. Jueces se refieren al “…efecto inocuo o neutro que el denominado ´Documento Final´ tuvo respecto del destino de los menores de edad sustraídos.” (pag. 1081). Esa afirmación carece de todo sustento, no pueden afirmar que el documento tuvo efecto inocuo o neutro porque ciertamente desconocen qué conductas provocó el mismo, exactamente de igual forma que desconocen el efecto de la ley respecto del destino de los menores pero para condenar a Bignone no hacen mención alguna a cuáles habrían sido los efectos, en ese caso los dan por supuestos. Para llegar a esas afirmaciones los Dres. Panelo y Altieri han obviado en forma arbitraria el más mínimo análisis acerca de la argumentación realizada por esta Fiscalía sobre el valor del Documento Final. Tratan a ese documento como si fuera un mero informe sobre la visión de la Junta Militar acerca de los hechos ocurridos durante la dictadura y respecto de las personas desaparecidas en esos años. Este Ministerio Público se encargó de demostrar en el alegato que no era un mero informe, un documento ilustrativo (que para eso bastaba con un comunicado de prensa), sino que era un acta de la Junta Militar, sancionada junto con otra acta que sostenía que todos los hechos habían constituido actos de servicio de los miembros de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales. En el alegato este Ministerio Público afirmó lo siguiente: “¿Cual es el valor de ese documento y esa acta institucional? La Junta Militar constituyó durante esos años el órgano supremo de la Nación; así lo establecía el Estatuto del Proceso, sancionado por la Junta Militar; en otras palabras, se autoinstituyó como órgano supremo de la nación. La Junta Militar ejerció en esos años el poder constituyente, ejecutivo, legislativo y judicial. Como poder constituyente la primera junta dictó el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional, norma suprema del estado que fue colocada por encima de la Constitución Nacional. También suspendió el derecho de opción a salir del país establecido en el art. 23 de la C.N. Como poder ejecutivo actuó los primeros días hasta que asumió Videla la presidencia, deteniendo a miles de personas, haciendo desaparecer a cientos y matando descaradamente a personas como por ejemplo el Teniente Coronel Alberte que fue arrojado por la ventana de su casa por una comisión militar el día 24, como declaró aquí el Coronel Ballester. Además tenía la facultad de designar y remover al presidente –simplemente por razones de estado- y a los miembros de la Corte Suprema y al Procurador General de la Nación. Como poder legislativo dictó leyes esos primeros días, como el establecimiento de la pena de muerte y los consejos de guerra, la derogación de la ley de asociaciones profesionales, la intervención de la CGT, la suspensión del derecho de huelga, la prohibición de las actividades de los partidos políticos. Como poder judicial dictó las actas de responsabilidad institucional, por las que asumieron “la facultad y responsabilidad de considerar la conducta de aquellas personas que hayan ocasionado perjuicios a los superiores intereses de la Nación”, que significaron la pérdida de derechos políticos y gremiales, inhabilitación para ejercer cargos públicos y para ejercer la profesión para la que estuviere habilitado y para disponer de sus bienes, así como la confiscación de bienes, ello respecto de la presidenta derrocada, del ex presidente Cámpora, del derrocado gobernador y futuro presidente Menem, del actual Procurador General Esteban Righi, del recientemente fallecido Secretario de DDHH Eduardo Luis Duhalde y de muchos otros. Como surge de varias actas que están incorporadas, además decidía respecto de la situación de quienes estaban detenidos como consecuencia de esas actas. También era necesario su acuerdo para designar embajadores y gobernadores de provincias. Por debajo de ellos y sujetos a su voluntad estábamos los simples seres humanos. La Junta Militar se invistió del máximo poder y lo sostuvo con los fusiles, los tanques, los aviones y los barcos. Pero toda la legalidad que construyó –con la colaboración de juristas siempre necesarios y dispuestos para esos menesteres- era una faceta que ocultaba por donde pasaba la máxima expresión del poder represivo del estado dictatorial. La junta sancionó la pena de muerte pero no se aplicó ninguna condena, aunque desde el mismo 24 de marzo comenzaron a matar y en la mayoría de los casos a hacer desaparecer. La Junta se consideró desde el inicio investida de un poder de hecho sin límites jurídicos, identificando hechos con derechos. Fue la fiel aplicación de lo que en la Alemania nazi se denominó el fuhrerprincip; su voluntad se ejercía sin límites, después se vería si en algunos casos se revestía los actos de un ropaje legal o no. La primera junta fue la encargada de realizar el exterminio; la segunda lo completó; la tercera quiso retomar la iniciativa y conseguir consenso y no tuvo mejor idea que invadir Malvinas; la cuarta se propuso organizar la retirada en orden y garantizar la impunidad de todos los que habían participado en los actos criminales que denominaban actos de servicio. El Documento Final fue la principal expresión de los actos tendientes a garantizar la impunidad de los responsables de los crímenes. Si durante años se habían dedicado a hacer desaparecer personas de acuerdo con la doctrina militar aprendida de los franceses, era necesario cerrar el tema mediante un acto que fuera fiel expresión del poder ejercido por la junta; no bastaba una declaración del presidente o de un ministro, era necesario que el poder constituyente, el que era cabeza no de instituciones civiles del estado sino de las instituciones militares que respaldaban su accionar con las armas se expresara con todo el ornamento propio de aquellos actos que pretenden ser fundantes y no meros actos administrativos. Había que demostrar el ejercicio pleno del poder de hecho sin límites jurídicos, el fuhrerprincip. Quienes desde hacía siete años constituían el máximo órgano de ese poder absoluto le decían al pueblo argentino que los desaparecidos estaban muertos, o bien ocultos en la clandestinidad o en otros países y le decían que no iban permitir otro juicio que no sea el de la historia. Si los argentinos queríamos democracia debíamos aceptar la decisión de la junta. Al mismo tiempo, mediante el acta nº 258 además de aprobar la versión definitiva del “Documento Final” la Junta resolvió que todas las operaciones realizadas contra la subversión habían sido en cumplimiento de decretos del gobierno que ellos derrocaron y conforme a planes aprobados y supervisados por los mandos y la Junta. Unos meses después se dictaría la ley 22.924, conocida como ley de autoamnistía.” ¿Qué dijeron los Sres. Jueces para rebatir el valor del documento final de acuerdo a lo alegado por esta Fiscalía? Nada. Se limitan a exigir una comprobación de la influencia sobre hechos concretos. De acuerdo a ese criterio –que, como fue dicho, no se exige para condenar a Bignone- habría que demostrar cómo incidió el documento en, por ejemplo, Victor Rei y su esposa como para que ellos prosiguieran reteniendo a Alejandro Sandoval con identidad falsa y como si fuera su hijo. Sin duda no es posible hacer esa demostración, pero tampoco es necesario, lo que importa a los efectos de decidir sobre Franco es saber cuál era el valor que tenía dicho documento y cuál fue la incidencia en la realidad que sus autores pretendieron lograr. Franco y los otros integrantes de la Junta, como órgano máximo de la Nación tuvieron como objetivo dar por terminada la cuestión de los desaparecidos haciendo saber al pueblo argentino que las fuerzas armadas no estaban dispuestas a permitir que se investigue acerca del destino de esas personas –entre las que estaban los menores- y para lograr su propósito los declararon jurídica y administrativamente muertos; el complemento necesario de esa declaración y de la contundencia con la que expresaban que sólo la historia podría juzgarlos fue la ley de autoamnistía n° 22.924. Reitero que la influencia concreta sobre tal o cual persona es imposible saberla, pero sí se puede afirmar con pleno fundamento que ese documento es una continuidad de decisiones adoptadas antes del inicio de la dictadura por parte de los mandos militares en el sentido de asesinar a miles de personas y sustraer menores cambiándoles la identidad, garantizando la impunidad de todos los participantes en esos hechos. Todos esos actos más la manifestación de la Junta realizada en el documento final, la ley de autoamnistía y la destrucción de documentación se pueden englobar dentro de esa garantía de impunidad que el poder militar había establecido en 1976 –o mejor dicho en 1975- y que ha permitido que cientos de las víctimas menores de edad sustraídas en esos años aún continúen desaparecidas, que en la mayoría de los casos objeto de juicio esas víctimas hayan recuperado su identidad en los últimos quince años y que aún queden varios sin aparecer. Si la hija de Susana Siver de Reinhold apareció en pleno juicio, si el hijo de Laura Carlotto aún no aparece, si Clara Anahí Mariani y otros más casos objeto del juicio siguen sin aparecer es como consecuencia de lo que se hizo en esos años, y la decisión de la Junta y de Bignone de destruir documentación, de declararlos muertos y hacer saber que no se permitiría otro juicio que el de la historia y la sanción de una ley de autoamnistía constituyen pilares de esa garantía de impunidad que ha permitido que eso sucediera. Esa es la influencia del documento final que los Sres jueces no ven pese a tener todas las pruebas a la vista. No valoran las dimensiones de un acta oficial de un órgano estatal que se atribuye la facultad legal de decidir que las personas que figuran en las nóminas de desaparecidos están muertas. En su voto disidente, la Dra. Roqueta explica claramente que “conociendo el imputado perfectamente que la práctica sistemática era no devolver a los menores a sus familias y hacer incierto su paradero e identidad queda demostrado que amparado a través de un aparato organizado de poder, ordenó la continuidad de los delitos que se estaban cometiendo, dentro de la práctica sistematizada de desaparición de personas, y en particular de los menores, utilizando para ello políticas de impartir el terror a la población desde el estado.” (pág. 1099). Sin duda es imposible demostrar en forma concreta cómo afectó el documento final a los responsables de estos delitos, pero uno puede imaginar con fundamento que quienes se habían apropiado de menores adulterándoles la identidad habrán pensado y sentido que las instituciones armadas en pleno estaban dispuestas a impedir que alguien pretenda recuperar a esos menores. Estamos hablando de una época en la cual los militares, si bien desgastados por el fracaso político económico y por la guerra de Malvinas, aún eran el mayor poder institucional del país, eran el poder fáctico que había condicionado o directamente conducido la vida política en las últimas tres décadas; basta recordar todo lo sucedido desde entonces y que recién ahora se han podido juzgar estos delitos para darse cuenta de qué se habla cuando se refiere al poder militar. Los militares, miembros de las fuerzas de seguridad o de las policías que habían intervenido en estos hechos también habrán sentido el inmenso respaldo que implicaba la decisión de la Junta. Los familiares que buscaban a los menores también habrán sentido el terror que se pretendía transmitir con ese documento para que cesaran en su búsqueda; afortunadamente el terror no funcionó con ellos pese a que es indudable la influencia que debe haberles producido que el órgano máximo del poder que había desaparecido a sus hijos y nietos los declarase muertos. Resulta difícil hacer historia contrafáctica, pero si imagináramos que en lugar de ese documento la Junta hubiese declarado que en 1976 se había decidido realizar un plan de represión ilegal y que había habido una práctica sistemática de apropiación de los hijos de los que consideraban subversivos, y que todos sus subordinados podían ser investigados, abriendo los archivos de las instituciones armadas, aceptando la propuesta de la APDH y del Subsecretario norteamericano Elliot Abrams sobre la creación de una comisión en la que participe la iglesia católica para restituir los menores a sus familias, si todo ello hubiera sucedido a nadie le cuesta imaginar que la conducta de los apropiadores y de los que participaron en esos hechos habría sido diferente. Pero eso no sucedió, Franco y los otros dos integrantes de la Junta tuvieron la opción, el mismo gobierno norteamericano se los planteó, pero los tres junto con Bignone tomaron una decisión diferente y esa decisión es la que se le está imputando a Franco. Lo decidido en uno u otro sentido modificaba la situación y el comportamiento de todos los involucrados en estos hechos, por lo tanto la influencia del documento final puede apreciarse con sólo pensar qué hubiera pasado si el documento y la ley de autoamnistía no hubiesen existido y en cambio los comandantes y Bignone hubieran actuado conforme a la ley y a las normas de derechos humanos vigentes en todo el mundo. A Franco, como a todos los demás, se los juzga por decisiones que tomaron, decisiones que siempre tenían consecuencias. A Videla se lo condena porque en algún momento decidió que sus subordinados podían quedarse con los hijos de sus enemigos; Videla pudo decidir lo contrario pero lo hizo de esa manera y tuvo las consecuencias que vimos en el juicio. Franco también debe ser condenado por la decisión que tomó: limitándonos solamente a la cuestión de los menores, Franco y los otros dos comandantes pudieron separarla del resto de las desapariciones –tal como lo hizo Abrams cuando se entrevistó con García del Solar-, y entonces pudieron decidir que se iban a hacer cargo de todo lo demás pero que el tema de los menores era demasiado grave y que por lo tanto ellos serían restituidos a las familias. El problema de sacárselos a las familias “adoptivas” –como le dice García del Solar a Abrams- habría quedado en manos de una comisión y de jueces y los mandos militares lo único que tenían que hacer era decirles a sus subordinados que en ese tema no los iban a cubrir y luego entregar los archivos. La historia en esta cuestión hubiera sido otra y Franco no estaría acusado por haber ocultado a los menores apropiados, al menos en esa etapa. Franco tuvo otra opción pero decidió ocultar a los menores apropiados, por eso se le puede hacer un reproche penal. Pero los Sres. Jueces prefirieron obviar todas estas cuestiones, no responder a los argumentos de la Fiscalía y absolverlo a Franco porque no está demostrado en concreto qué hicieron las personas involucradas en estos hechos. De esa manera dejaron huérfano de fundamentos al fallo en este punto y arbitrariamente le quitaron la responsabilidad penal a Franco. También sostienen los Dres. Panelo y Altieri que tampoco se ha acreditado “la existencia de un vínculo concreto entre quienes luego fueron imputados como apropiadores de los niños y Franco, como para que éste –haciendo valer su alta jerarquía militar- omitiera hacer cesar alguna de las retenciones o ocultaciones objeto de este proceso. Es decir que no se probó que los que retenían u ocultaban a los menores fueran subordinados de Franco, que hicieran aplicable a su respecto la teoría de Roxin sobre la autoría mediata…” (pág. 1080). Este último párrafo no sólo no es cierto sino que además es absolutamente contradictorio con los argumentos esgrimidos al momento de condenar a Bignone. Sostenemos que no es cierto porque Azic era subordinado de Franco, ya que la Prefectura Naval dependía de la Armada, y retenía bajo una falsa identidad a Victoria Donda y a Carla Ruiz Dameri. Ya mencionamos que el Capitán de Navío Juan Carlos Herzberg ha sido condenado por la apropiación de María Natalia Suárez Nelson Corvalán (fallo incorporado), sólo queda agregar que, a los pocos días del nacimiento de la nombrada y de que aquél la entregara a quienes la anotaron como hija, el imputado Franco asumió como Jefe de Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales, que tenía bajo su mando al titular de la Fuerza de Tareas 5, es decir al condenado Herzberg. No incluimos a Vildoza porque el caso Penino Viñas no se le imputa a Franco, pero de cualquier manera vale la pena tener presente que un oficial superior de la Armada tenía retenido a un menor sustraído de la ESMA para reforzar el argumento de que había al menos un subordinado más que tenía un niño. Azic se había apropiado de Victoria Donda, quien nació en la ESMA en agosto de 1977, mes en el que Franco asumió como Jefe de Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales –o sea como segundo de Vañek, condenado por el caso Donda y tantos otros- y de Carla Ruiz Dameri en 1980, cuando Franco se desempeñaba como Director General Naval y tenía a la ESMA- en la parte administrativa y educativa- subordinada a su mando. Si bien a Franco se le imputa su conducta durante el año 1983 como comandante en jefe, debe tenerse presente para interpretar esa conducta que Azic se apropió de las menores cuando aquél tenía autoridad directa sobre la ESMA. También resulta contradictorio que a Franco se le exija un vínculo concreto con los apropiadores de los niños mientras que a Bignone no se le requiere la misma exigencia. Los Sres. Jueces confunden el argumento acusatorio ya que la imputación no fue solo omitir hacer cesar las retenciones u ocultaciones de niños sino un acto de poder expreso, concreto y contundente consistente en declarar muertos a los menores desaparecidos que estaban siendo reclamados por sus familiares y diversos organismos, declarar que las fuerzas armadas no tenían nada más que decir sobre el tema, además de la ley de autoamnistía que impedía la investigación penal. Por supuesto que con el Documento Final sancionado mediante un acta de la Junta Militar –máximo acto legal de poder de la institucionalidad de la dictadura-, también se omitía hacer cesar esa conducta delictiva, pero eso es una consecuencia de esa decisión y la acusación central es por el acta no por una omisión. Por otra parte, para aplicar la teoría de Roxin no es necesario que los apropiadores fueran subordinados de Franco; el Documento Final fue un acto de la Junta Militar, máximo órgano de la Nación, no fue un acto de Franco tomando decisiones en la Armada sino un acto que realizó como miembro de ese órgano estatal. Los tres comandantes lo firmaron ejerciendo su función en ese órgano y no como jefes de sus subordinados en cada una de las armas. Desconocer esto último es ignorar la institucionalidad que habían instaurado los militares desde el inicio de la dictadura. Franco era Comandante de la Armada y a la vez integraba el órgano denominado Junta Militar, y el documento final fue emitido por este último órgano. Por lo tanto los efectos se producían hacia todo el pueblo argentino, incluidos los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales. Los autores directos eran por supuesto quienes tenían en su poder a los menores con conciencia de su origen y por lo tanto seguían cometiendo el delito sabiendo a partir de ese momento que las instituciones armadas les garantizaban su impunidad, pero también todos aquellos miembros de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales que habían tenido alguna intervención en esos hechos que de igual forma vieron garantizada su impunidad. Los autores directos una vez sancionado el Documento Final y luego la ley de autoamnistía siguieron con la misma conducta delictiva que venían realizando desde hacía años; los autores mediatos –Franco entre ellos- lo que hicieron es garantizarles que nada les iba a pasar y, específicamente a los apropiadores, que no les iban a quitar a los menores. Esa fue su contribución al delito. Como dijéramos anteriormente, si hubieran tomado una decisión contraria –tal como lo propuesto por el gobierno norteamericano y la APDH- los menores habrían vuelto a sus familias en ese momento. Los Sres. Jueces también invocan a favor de Franco que ningún testigo en el juicio señaló que Franco hubiera visitado o prestado funciones en algún centro clandestino de detención, concretamente en la ESMA. Ese argumento se contradice escandalosamente con lo que afirma el Tribunal al fundar la responsabilidad de Antonio Vañek. Allí se señaló que más allá que “…Vañek conocía de la existencia de detenidas embarazadas que daban a luz en la ESMA…en nada hubiera cambiado la responsabilidad de aquél en estos hechos si ningún testigo lo hubiera visto en la ESMA…La atribución de responsabilidad de Vañek no radica en que uno, tres o cien testigos lo hayan visto en dicho centro clandestino. ¿Acaso esta sentencia solo estaría fundada si el Comandante de Operaciones Navales hubiese presenciado los partos, hubiese cobijado a los niños y luego se los hubiese entregado personalmente a sus apropiadores? Realmente este tribunal no considera que esto sea así” (pág. 1125). También dijeron que a Vañek “…se le imputan los hechos objeto de este juicio en carácter de autor mediato, siendo la característica fundamental que funda dicha responsabilidad que dicho autor se encuentra lejos de las víctimas y de los hechos típicos.” (pag. 1125) No hacen falta mayores comentarios sobre esa contradicción, nada diferencia a Franco de Vañek, como ya se afirmó con anterioridad. Sostienen los Sres. Jueces que es cierto que Franco cumplió funciones durante la última dictadura, tanto dentro de la órbita de la Armada (Jefe de Estado Mayor del Comando de Operaciones a fines de 1977 y Subsecretario General Naval y Director de Personal Naval en los años 1979/1982), y también en la estructura política del Estado (Secretario de Información Pública de la Presidencia de la Nación en los años 1978/1979), “pero no se ha probado que el desempeño de tales cargos haya necesariamente implicado el conocimiento concreto por parte del imputado, del destino de los menores sustraídos.” (pag. 1080/81). Nuevamente aquí exigen para responsabilizar a Franco que tenga conocimiento concreto del destino de los menores, algo que no se requiere para ninguno de los demás condenados, lo que constituye una flagrante contradicción muy difícil de comprender. En efecto, al analizar la responsabilidad de Bignone específicamente dijeron los jueces que “…para cometer el hecho que se le atribuye no necesitaba Bignone conocer el destino concreto de cada uno de los niños previamente sustraídos, sino la mera existencia de tales hechos.” (pag. 1072) Pero más allá de la señalada contradicción que quita fundamento válido al fallo en este punto, los Magistrados no responden a ninguno de los argumentos esgrimidos por esta Fiscalía respecto a la vinculación que el ejercicio de esos cargos por parte del acusado implicó en lo referido a su conocimiento sobre los hechos objeto de este juicio. Se olvidan acá los jueces, que en esta misma sentencia, al analizar la responsabilidad de Franco hicieron específica mención a la importancia que tuvo el Comando de Operaciones Navales en el marco de la denominada “lucha contra la subversión”, ya que de este comando dependían las once fuerzas de tareas, que en consecuencia debían informarle las novedades y resultados de las operaciones (ver pag. 1110/1129). Y por su función de Comandante de Operaciones Navales el Tribunal condenó a Antonio Vañek; sin embargo no valoran con la misma lógica la circunstancia de que Franco fue Jefe del Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales, cuando ser Jefe del Estado Mayor de un comando, implica ser el segundo en orden de importancia y responsabilidad en el mando, justamente porque la Jefatura del Estado Mayor es el órgano asesor del Comandante, conforme surge de los reglamentos. En el alegato acusatorio este Ministerio Público sostuvo lo siguiente: “Desde el 22 de agosto de 1977 al 1 de febrero de 1978, Franco se desempeñó como Jefe del Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales, siendo el comandante el aquí también imputado Vañek. El grupo de tareas de la ESMA dependía operativamente de ese Comando y fue durante esos meses que nacieron varias criaturas en ese centro de detención clandestino, por lo que bien puede afirmarse que para esa fecha ya sabía lo que sucedía con las mujeres y sus hijos. Durante la mayor parte del año 1978 fue designado Secretario de Información Pública. Según dice Bignone en su libro, en la página 65, en el reparto de poder esa secretaría se le había otorgado a la Armada. Ese fue año del mundial, cuando los militares hicieron todo lo posible para contrarrestar lo que denominaban la campaña antiargentina; para eso había que negar la existencia de centros clandestinos de detención y personas desaparecidas y sostener que eso era un invento de la subversión. El 17 de mayo de ese año, en el diario Buenos Aires Herald se publicó una nota sobre niños desaparecidos y la búsqueda de las abuelas; sin duda por la función que cumplía Franco se ha enterado de esa denuncia. Las Abuelas durante el mundial aprovecharon para contactarse con periodistas extranjeros y no es aventurado suponer que Franco se enteraba de lo que esos periodistas publicaban en sus medios. El 5 de agosto se publicó una solicitada en el diario La Prensa sobre el tema de los niños y el 15 de ese mes el diario El Día de La Plata reproduce una denuncia aparecida en Brasil sobre esta cuestión. O sea que parte de la función de Franco en ese año ha consistido en negar la desaparición de niños y eso lo hizo inmediatamente después de dejar un cargo al que estaba subordinada la ESMA. También se tienen en cuenta los dichos del Contralmirante Horacio Zaratiegui en la causa 13, según consta en la sentencia, en el sentido de que la información relativa al tema desaparecidos era del resorte exclusivo de la presidencia de la nación a través de la Secretaría de Información Pública, lo que se había decidido para unificar el manejo de la información sobre el tema. En esa sentencia se citan distintas declaraciones que dan cuenta de la absoluta censura que se ejercía desde la Secretaría de Información Pública sobre el tema desaparecidos, como son los casos de los testigos Robert Cox, Máximo Gainza y el Capitán de Fragata José Luis Bussico, quien se desempeñó en esa dependencia.” “…Posteriormente, entre 1980 y 1982, se desempeñó como Director general de Personal Naval, uno de los cargos de mayor importancia de la Armada. La ESMA dependía administrativamente de la Dirección de Instrucción Naval, organismo subordinado a la Dirección General de Personal Naval. En el año 1980, Orlando Ruiz y Silvia Dameri estuvieron secuestrados en la ESMA junto con sus dos hijos y ella dio a luz en ese lugar a una bebé. Orlando y Silvia continúan desaparecidos. Los dos hijos mayores fueron abandonados en dos provincias y luego adoptados mientras que la nacida en cautiverio fue apropiada por Azic. Por lo tanto, los caminos de Franco y Carla Ruiz Dameri no se cruzan por primera cuando en 1983 la declara muerta junto con su padre, su madre y sus dos hermanos, sino que ella nació en una dependencia subordinada al imputado.” La omisión de valorar a la hora de analizar su responsabilidad los cargos que ocupó Franco en la Armada durante la dictadura y cuál fue la implicancia e intervención que tuvo desde estos cargos en el accionar represivo durante los años anteriores a asumir como Comandante de la Armada, constituye además una contradicción interna de la sentencia, en virtud de que este mismo análisis sí lo hicieron al analizar la situación de Bignone, respecto del cual valoraron específicamente sus cargos anteriores en el aparato represivo de la dictadura. Concretamente dijeron con respecto a Bignone que “Debe tenerse en cuenta en primer lugar, el rol que revistió el imputado en el aparato de poder del régimen militar.” (pag. 1070), detallando a continuación todos sus cargos. Por el contrario, y en forma coincidente con el análisis efectuado respecto de Bignone, la jueza Roqueta sí le dio relevancia a los cargos ocupados por Franco durante la dictadura y a las constancias que surgían del legajo. La jueza específicamente detalló que: “…del mentado legajo de conceptos, se advierten elogiosas calificaciones por parte de sus superiores jerárquicos por su intervención en la llamada “lucha contra la subversión”, ocupando diversos cargos de jerarquía, entre ellos, el de Jefe del Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales, Secretario de Información Pública de la Presidencia de la Nación, Director General de Personal Naval…” (pag. 1093), así como también hizo mención a las apreciaciones efectuadas a su respecto por sus superiores jerárquicos, entre los cuales están los aquí condenados Vañek y Videla, lo cual les da mayor trascendencia: “Por otra parte, el Comandante de Operaciones Navales, Antonio Vañek, consideró lo que a continuación se transcribe: “Inteligente y criterioso. Procederes nobles, considerable cariño por la institución con total dedicación, sobresalientes conocimientos profesionales, sumamente leal, honesto asesor, maneja su equipo del estado mayor en forma sobresaliente” … El Teniente General Jorge Rafael Videla, Comandante en Jefe del Ejercito y Presidente de facto, dictaminó sobre Franco: “De personalidad definida, claro criterio para asesorar y destacada capacidad para resolver y ejecutar, su modalidad comprensiva a la par que firme, sumada a su prestigio personal, le ha valido el respeto y el afecto de sus camaradas, superiores y subordinados. Desempeñó su función como secretario de Información Pública de la Presidencia de la Nación a entera satisfacción y con resultados ponderables. Ha sido un gusto para mi tenerlo a mis órdenes como colaborador directo”…” (pág. 1094) Ni un mínimo comentario merece para los Sres. Jueces que conformaron la mayoría la argumentación mencionada. Desvían la cuestión hacia el conocimiento concreto del destino de los niños, exigencia que, repito, no le exigen a Bignone, a Vañek ni a ningún otro. No dicen los Sres. Jueces la razón por la cual la circunstancia de haber sido jefe de estado mayor de Vañek al momento en que se sustrajeron algunos niños por los cuales éste fue condenado no permite sostener que Franco sabía que en la ESMA funcionaba una pseudo maternidad clandestina, adonde eran llevadas mujeres embarazadas desde distintos centros clandestinos para que allí tuvieran a sus hijos y luego les fueran apropiados. Tampoco nos explican los Sres. Jueces por qué suponen la ajenidad de Franco a lo sucedido con la familia Ruiz Dameri; es cierto que el grupo de tareas no dependía de Franco en 1980 pero es muy aventurado afirmar que el responsable administrativo de la ESMA no sabía que allí operaba ese grupo de tareas, que había gente secuestrada y que se repartían menores de edad. Podrán decir que como el grupo de tareas no dependía de él se hacía el distraído sobre todo lo que ocurría en el casino de oficiales, pero lo cierto es que para el año 1980 nadie puede dudar que Franco sabía lo sucedido con los niños en la ESMA ya que no podía ignorar las denuncias internacionales, menos aún luego de haber sido Secretario de Información Pública. Aun suponiendo que se hizo el distraído en 1980 –lo que no le quitaría responsabilidad-, cuando en 1983 como Comandante en Jefe decide con sus colegas de la Junta Militar declarar muertos a los menores de edad desaparecidos ya no se estaba haciendo el distraído, estaba tomando una decisión y es por ésta que ha sido acusado. Si bien el caso de Cecilia Viñas no le fue imputado a Franco, entiendo que al haberse comprobado en el juicio lo sucedido con ella y su hijo bien puede utilizarse esa prueba para demostrar que Franco no era un pobre inocente respecto de la sustracción y retención de menores y que por lo tanto cuando firmó el documento final sabía que incluía esos casos. Por ese motivo en la acusación dijimos que Franco era Jefe de Estado Mayor del Comando de Operaciones Navales cuando Cecilia Viñas estuvo secuestrada en la base naval de Mar del Plata –donde operaba una fuerza de tareas dependiente del mencionado comando- y que desde allí fue trasladada a la ESMA –donde operaba otra fuerza de tareas dependiente del comando-, allí tuvo a su hijo el que fue apropiado por Vildoza, subordinado de Franco en ese momento. Con eso quisimos demostrar que en ese caso y otros era imposible que dos fuerzas de tareas realicen esas actividades conjuntas sin la existencia de una orden del comando común para ambas (por eso fue condenado Vañek). También dijimos que al firmar el documento final el imputado Franco estaba declarando muertos a Cecilia Viñas y a su hijo, siendo que ambos vivían, el niño en poder de quien en ese momento seguía siendo un subordinado de Franco y ella secuestrada en algún lugar que cabe suponer era de la Armada ya que en 1977 había estado en poder de esa arma. Para esto último citamos las pruebas sobre los llamados realizados por Cecilia Viñas a su familia a principios de 1984, incluso la grabación escuchada en la audiencia. Los Sres. Jueces omitieron arbitrariamente tener en cuenta esa prueba para analizar la responsabilidad del acusado; muy por el contrario prefirieron aceptar –contra toda prueba- que era un hombre ajeno a los hechos criminales sucedidos en esos años. Tampoco pueden quedar dudas sobre el acceso a las denuncias sobre la desaparición de menores de edad mientras ejerció el cargo de Secretario de Información Pública. Quien centralizaba el manejo de la información sobre los desaparecidos, quien durante los meses previos y durante el mundial de fútbol debía contrarrestar las denuncias que reproducían los medios de otros países no podía ignorar lo que estaba pasando con los niños. El Secretario de Información, el hombre puesto por Massera en ese cargo durante el momento más álgido de las denuncias internacionales, es indudable que leyó y guardó la solicitada de Abuelas aparecida el día del Niño, el 3 de agosto de1978, en el diario La Prensa. La firmaban una decena de abuelas y decían: “…apelamos a las conciencias y los corazones de las personas que tengan a su cargo, hayan adoptado o tengan conocimiento de dónde se encuentran nuestros nietitos desaparecidos, para que restituyan esos bebés al seno de sus familias que viven en la desesperación de ignorar su paradero.” Esa solicitada fue mencionada en el alegato en la parte de “Historia de las Abuelas”. Tampoco puede creerse que no haya leído y tomado nota de la solicitada de la APDH publicada en el diario La Nación el 22 de octubre de ese año, titulada “Mensaje a favor de la mujer, el niño y la familia”, donde se hacía referencia a las mujeres embarazadas desaparecidas, a niños nacidos en cautiverio y a pequeños separados de sus padres. Se decía allí que “nada se sabe de esos niños y los familiares se preguntan cada día angustiados, si han nacido, si han muerto o si comparten el destino de sus madres.” Esta solicitada también fue mencionada en el alegato en la misma parte. Menos de un mes después de esta última solicitada, Patricia Roisimblit daba a luz a su hijo Guillermo en la ESMA; ¿no será ingenuo suponer que el oficial designado por Massera para manejar las denuncias públicas sobre las desapariciones era totalmente ajeno a ese hecho sucedido en la ESMA? ¿ No es más verosímil que Franco sí sabía de hechos como el mencionado y por eso era el más capacitado para dar respuesta a las denuncias? Entendemos que estas circunstancias merecieron al menos un análisis y una respuesta por parte de los Sres. Jueces; lamentablemente no fue así y por ese motivo se puede afirmar que esa parte del fallo adolece de arbitrariedad. En definitiva, los Sres. Jueces han realizado afirmaciones exculpatorias sin sustento probatorio o contradiciendo pruebas del juicio y mencionadas por la Fiscalía en la acusación. Además el voto de los Dres. Panelo y Altieri es contradictorio con otras partes del fallo. De esa manera describen al imputado como alguien estrictamente profesional alejado de los crímenes de esos años y específicamente de los que son objeto de este juicio, obviando que Massera le confió en 1978 un cargo político de gran importancia para la Armada y la dictadura en general como era la Secretaría de Información Pública y también que durante esos años ejerció cargos fundamentales relacionados con el plan sistemático represivo. Por todo lo expuesto, se solicita que se revoque la absolución dictada respecto de Franco por la mayoría del Tribunal, conformada por los votos de los Dres. Panelo y Altieri, y en consecuencia, se dicte un nuevo fallo condenatorio, conforme la pretensión expresada oportunamente por esta parte en el alegato. B. Agravios relativos a la calificación jurídica, al grado de participación asignada al imputado Reynaldo Benito Bignone y a la pena impuesta en consecuencia (punto dispositivo 14 de la sentencia). Desarrollaremos en este punto los motivos de agravio señalados en relación al punto dispositivo 14 de la sentencia, a través del cual se condenó a Reynaldo Benito Antonio Bignone por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de ocultación de un menor de diez años en 31 casos, que concurren en forma ideal entre sí, a la pena de quince años de prisión. Tal como lo mencionamos anteriormente, esta parte entiende que al calificar la conducta de Bignone se ha interpretado erróneamente la ley sustantiva, encontrándose en controversia la aplicación de los arts. 54 y 55 del CP con relación a cada uno de los 31 hechos de sustracción de menores subsumibles en los arts. 146 y 139 CP por los que fue condenado. La sentencia dio por acreditada la materialidad ilícita de cada uno de los 31 hechos de sustracción de menores que le son atribuidos a Bignone y relató las conductas que llevó a cabo el nombrado en ejercicio de su cargo de Presidente, pero interpretó que esas conductas conformaron una única acción, y por ello hizo concurrir todos los delitos en forma ideal, y en consecuencia le aplicó la pena máxima de la escala penal resultante, esto es 15 años. En cambio, la Fiscalía entendía que debía subsumirse su conducta en concurso real entre todos los casos de sustracción de menores y alteración de la identidad acreditados, lo cual implicaba que el máximo legal de la escala penal aplicable ascendía a los 50 años de prisión, pena que de hecho fue la solicitada por esta parte. En el Capítulo D.b. de la sentencia, al analizar la calificación legal, concurso y mensuración de la pena respecto de Reynaldo Benito Antonio Bignone, en el voto de la mayoría conformada por los Jueces Dres. Panelo y Altieri se sostuvo que: “El delito que reprochamos a Reynaldo Benito Antonio Bignone es el de ocultación de un menor de diez años, en carácter de partícipe necesario (arts. 45 y 146 del Código Penal).” (pag. 1246) “Concurso: Por otra parte, en el entendimiento de que sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar varios delitos, porque ha realizado varias acciones, y puesto que en el caso que nos ocupa nos encontramos frente a una única acción -la sanción de la referida ley-, con una decisión común (unidad final) y tiene un único disvalor jurídico (unidad normativa), habremos de considerar que todos los hechos reprochados por las partes acusadoras concurren idealmente entre sí, conforme lo normado en el art. 54 del Código Penal.” (pag. 1249). Por el contrario, y tal como lo había solicitado esta Fiscalia, la Dra. Roqueta al momento de analizar cómo debían concursar los hechos que le fueron atribuidos a Bignone, sostuvo que estos debían concurrir en forma real entre sí (art. 55 del CP). A tal fin, expresó que: “Cada una de las ocultaciones debe tomarse como hechos independientes y en consecuencia concurrir materialmente, ya que no nos encontramos frente a una unidad de acción. Ello en atención a que, cada momento de cada una de las ocultaciones achacadas al encausado Bignone se escinden entre sí, y no solo la imputación al nombrado queda encerrada por los documentos públicos antes detallados, sino que la ocultación de cada uno de los menores fue individual y se hace extensiva a todos. Asimismo, teniendo en cuenta el momento en el cual realizó cada una de las acciones tendientes a seguir en la continuidad de cada uno de los hechos, su aporte fue fundamental. El tema de los niños estaba en la orden del día y no hizo nada para cesar esa acción penal, por eso considero que debe responder por cada uno de los casos, inclusive de aquellos que terminaron de perfeccionarse en el exterior. La competencia y poder que detentaba pudo haberla utilizado para que cesara la acción y muy por el contrario ordenó continuar, ocultando a los niños y niñas, no solo de sus personas, sino de toda información que pudiera localizarlos.” (pag. 1254) En contradicción con lo que se dio por acreditado en la sentencia, el voto de la mayoría del tribunal aplicó erróneamente la normativa atinente al concurso de delitos en virtud de que aquí estamos ante un caso en el que los delitos deben concurrir en forma material y no en concurso ideal como lo sostuvieron los Sres. Jueces Panelo y Altieri. La conducta desplegada por Bignone implicó que pudieran seguir ocultándose cada uno de los menores que habían sido previamente sustraídos, es decir que tuvo como resultado los 31 hechos de ocultación de menores que le fueron atribuidos. En los casos como el aquí analizado, estamos ante hechos independientes, con una pluralidad de víctimas como resultado de su conducta, lo que determina la ley aplicable. Ello, en virtud de que estamos ante la afectación de bienes jurídicos personalísimos como son el derecho a la libertad individual y a la identidad, y por tal motivo la conducta del imputado Bignone no puede considerarse como una única acción con relevancia jurídico penal. Así de hecho lo sostiene Maier cuando se hace referencia a los supuestos en los que se acude a una única acción física para matar a varias personas: por ejemplo el conocido caso del que coloca una bomba, a consecuencia de la cual mueren varias personas, o el supuesto del que vierte veneno en una jarra de líquido del que beberán varias personas. El autor de referencia sostiene que en estos casos en los que están en juego bienes jurídicos personalísimos, ante la verificación de varios resultados no puede hacerse una imputación única, porque estamos ante un concurso real de delitos. Concretamente, haciendo referencia a estos ejemplos recién mencionados, Maier expresa que “…acudiendo a la solución que creo correcta (la vida como bien jurídico personalísimo, descripción típica del homicidio indudablemente dirigida por el resultado, ausencia en nuestra ley de imputación única para varios resultados de muerte y, por último, sentido vulgar de la expresión), se resuelve que el caso tolera una imputación plural, porque se trata de un concurso real (CP, 55), lo interesante será plantear el mismo supuesto genérico en casos desarrollados sobre la base de otros bienes jurídicos u otros títulos delictivos (honor, propiedad, salud pública, fe pública, cheque sin fondos, etc.). La solución no parece ser la misma, por ejemplo, para el caso de multiplicidad de víctimas de un hurto: A se apodera del automóvil de B, donde existen cosas de C y de D…”, agregando luego que “Como se observa, la cuestión acerca de la unidad o pluralidad se vincula estrechamente con la descripción típica de los hechos punibles, la interpretación de los tipos penales de la parte especial del Derecho penal y la relación en la que se encuentran los tipos entre sí.” (el resaltado me pertenece) (cfr. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, pág. 614/5, Editores del Puerto S.R.L., 1996, 2ª edición). En el mismo sentido, aunque desde la perspectiva y consecuencias del delito continuado, pero con el mismo fundamento, también se expresa Welzel al afirmar que “… si lo injusto del tipo se asienta en la lesión de valores enraizados en la personalidad o en la reprobabilidad de relaciones personalísimas, los hechos respecto de o con personas diferentes contienen un nuevo e independiente contenido de injusto. Homicidios, lesiones, delitos contra la libertad o la moral, abortos, chantaje, sobornos a diferentes personas, son siempre diversos delitos independientes. La jurisprudencia y la doctrina trabajaron hasta ahora en este respecto con el concepto del “bien jurídico personalísimo”. No hay relación de continuidad en caso de lesión de “bienes jurídicos personalísimos. […] Por el contrario, si el contenido de injusto no está “impreso de personalidad”, sino que se asienta por sobre todo en la lesión de bienes o relaciones materiales (de derecho patrimonial), es posible la relación de continuidad, aun cuando el hecho se ejecute en contra de diversas personas".(el resaltado me pertenece) (cfr. Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, Editorial Jurídica de Chile, pág. 270) Es evidente, que el delito de sustracción, retención y ocultación de un menor, no es de aquellos del que se pueda presumir que permite realizar una imputación única por varios resultados de niños sustraídos, cada menor sustraído es individual y esto debe tener una correspondencia a la hora de realizar la calificación y la forma en la que se va a hacer concursar los hechos atribuidos. En términos de relevancia jurídico penal no es lo mismo, y siquiera mínimamente similar, la sustracción, retención y ocultación de un menor que la de varios y esto es así, justamente, porque estamos ante bienes jurídicos personalísimos, como son la libertad y la identidad que, por ello, merecen la máxima protección por parte del derecho penal y para ello no es suficiente el margen que da la escala penal del delito para los casos de concurso ideal, debiendo esto verse reflejado en consecuencia, no sólo en la calificación atribuida a cada uno de los hechos, sino también en la forma en la que se los hace concursar. De hecho a título de ejemplo y teniendo en cuenta los bienes jurídicos aquí en juego, puede hacerse referencia al supuesto de una persona que en una sola acción, clausurando en forma definitiva una puerta, mantiene encerradas por 5 días a 20 personas que se encontraban reunidas en un galpón o, un ejemplo más relacionado con la firma de un documento, como puede ser el caso de un juez que firma una orden claramente ilegal de detención de 3 personas, que se hace efectiva. Es claro que en estos casos en los que está en juego la libertad de las personas nadie dudaría en imputar los delitos de privación ilegal de la libertad que corresponden, haciéndolos concurrir en forma real entre cada una de las víctimas, inclusive en el caso del juez que solo firmó una resolución. En efecto, si uno pensara en el supuesto en que en este caso el juez haya estado en connivencia con el comisario que se encargó de hacer efectivas las detenciones de esas 3 personas en tres momentos y lugares distintos, es evidente que las privaciones de la libertad imputadas al comisario tendrían que concurrir en forma real, con lo cual sería muy contradictorio que al juez, que en definitiva dio y firmó la orden, se le imputen los mismos delitos pero en concurso ideal. Con el mismo fundamento, es que, entonces, deben hacerse concurrir en forma real los 31 casos de sustracción, retención y ocultación de menores por los que Bignone fue condenado. Y en el mismo sentido aquí expuesto, se expresó el voto disidente de la Dra. Roqueta que de acuerdo a lo que sostiene esta parte, realizó un acertado análisis de los hechos atribuidos, concluyendo de esta forma que toda vez que cada una de las ocultaciones de los menores fue individual y constituye un hecho independiente, como tal debe concurrir materialmente con las restantes, ya que no nos encontramos frente a una unidad de acción. Sin embargo, los Jueces Dres. Panelo y Altieri entendieron que en el caso se encontraban frente a una “única acción –la sanción de la referida ley-, con una decisión común (unidad final) y tiene un único disvalor jurídico (unidad normativa)”, y entendieron que todos los hechos debían concurrir idealmente entre sí. Al respecto debemos decir que si bien es evidente que hubo una decisión común, que fue mantener ocultos a cada uno de los niños sustraídos –o al menos los 31 casos atribuidos- en el marco de la práctica sistemática y generalizada de sustracción, retención y ocultamiento de menores, que se dio por acreditada en la sentencia, esta decisión común se verificó en cada uno de los 31 hechos que son su resultado y son independientes entre sí, porque se decidió mantener ocultos a cada uno de los menores individualmente y por ello, su conducta no puede tener un único disvalor jurídico, sino tantos como hechos de ocultación hubo. Por otro lado, también debemos señalar, en relación con lo que dijeron los jueces, que tampoco es cierto que estemos ante una “única acción –la sanción de la referida ley-”. Al momento de realizar la acusación, esta Fiscalía señaló las variadas conductas desplegadas por Bignone tendientes a garantizar la impunidad de los autores directos de estos hechos para que de esta forma pudieran continuar ocultándose los menores oportunamente sustraídos. Tal como surge de los antecedentes descriptos, en la acusación se detalló que el dictado de la ley fue el último de una extensa serie de actos realizados con el objetivo de garantizar la impunidad de quienes habían intervenido en la sustracción de los menores de edad. Se señaló que “El “Documento Final” de la Junta Militar –avalado por Bignone, quien participó en su elaboración, como lo demuestra la documentación de la junta aunque él lo niegue- y la ley 22.924 fueron los hechos con los que pretendieron cerrar definitivamente todo lo referido a la represión clandestina y a los desaparecidos y entre éstos estaban los menores a los que se les había cambiado la identidad.”. También que: “En el caso de Bignone…una de las conductas concretas que se le reprochan, además de los múltiples actos que realizó como Presidente para disuadir a las familias de la búsqueda de los niños desaparecidos, consiste en haber dictado la ley 22.924 –inmediata derivación legal del documento de la junta-.” En este sentido, se señalaron en el alegato los concretos pedidos efectuados a Bignone, en su carácter de presidente, por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo solicitando audiencias, que nunca le fueron otorgadas: “El 7 de julio de 1982, a los pocos días de que Bignone asumiera como presidente, la asociación Abuelas de Plaza de Mayo, presentaron una nota … en presidencia de la nación, dirigida al nuevo presidente, en la cual le solicitaban una audiencia con carácter de urgente; allí se refieren a sus nietitos desaparecidos, los que afirman que en ese momento eran noventa y seis. Junto con la nota le adjuntaban una carpeta con documentación. Allí exigen que a los niños se les restituya su identidad y que sean devueltos a sus abuelas….Poco después le reiteran el pedido a Bignone mediante un telegrama. Toda esa documentación está incorporada.” Se detallaron también todos los artículos periodísticos en los que se reclamaba por los niños desaparecidos, la propuesta de la APDH presentada ante el propio Ministerio del Interior –bajo directa responsabilidad de Bignone- con un concreto pedido para que se entregue a los niños a una comisión de la iglesia, pese a lo cual ninguna conducta adoptó Bignone, demostrando de esta forma una clara intención de mantener ocultos a los niños sustraídos. Asimismo, se hizo mención a la propuesta del funcionario norteamericano para solucionar de algún modo la cuestión de los niños y cuál fue la respuesta de Bignone: “En cuanto al memorando en el que se transcribe la conversación entre el funcionario norteamericano Elliot Abrams y el embajador argentino en los EEUU Lucio García del Solar, sobre la propuesta del funcionario del otro país de entregar la cuestión de los niños a una comisión de la Iglesia, como hemos visto fueron Bignone y su canciller quienes le habían dicho al embajador que estaban de acuerdo pero el problema era que no podían sacarle los chicos a las familias adoptivas. Por lo tanto puede afirmarse que Bignone sabía perfectamente todo lo relativo a esta cuestión pero no tenía voluntad de hacer nada…” Finalmente, también se detalló el dictado por parte de Bignone del decreto de destrucción de documentación: “En cuanto al decreto del 19 de octubre de 1983 por el cual ordena la destrucción de la documentación sobre los detenidos a disposición del PEN, con esa medida no se los estaba limpiando de antecedentes –esa detención no es ningún antecedente- sino que evidentemente no se quería dejar ninguna documentación sobre los miles de casos de personas que habiendo estado desaparecidas luego eran puestos a disposición del PEN. Si en esa documentación había o no datos sobre los partos y los chicos apropiados no sabemos, pero sí sabemos que muchas de las personas que estuvieron en esa condición habían estado en los centros con las mujeres desaparecidas que tuvieron sus hijos en cautiverio, como por ejemplo Pablo Díaz.” Cabe señalar que al momento de analizar la responsabilidad de Bignone, el Tribunal confirmó que en el alegato la Fiscalía: “Señaló que una de las conductas concretas que se le reprochan, además de los múltiples actos que realizó como Presidente para disuadir a las familias de la búsqueda de los niños desaparecidos, consiste en haber dictado la ley 22.924 -inmediata derivación legal del documento de la última Junta Militar denominado “Documento Final sobre la Guerra contra la Subversión y el Terrorismo” (pag. 1063). Las circunstancias antes detalladas que demuestran que la conducta desplegada por Bignone con el fin de continuar ocultando a los niños se verificó a través de múltiples actos fueron retomadas en este sentido en distintos capítulos de la sentencia, en donde específicamente se sostuvo: “Otro de los testimonios que no puede soslayarse es el que prestó durante el debate Elliot Abrams (26-01-2012), por cuanto sus dichos pusieron de manifiesto de manera elocuente el conocimiento que existía en las más altas esferas del gobierno nacional sobre lo que ocurría con los niños desaparecidos, a la vez que demuestra la deliberada decisión que se adoptó de ocultar toda la información relativa a las víctimas de estos hechos, pudiendo concluirse a su vez que por sus características, tal determinación conformó una política de Estado.” (pag. 989). “En el aludido memorándum Abrams sostiene “Le pregunté al embajador el tema de los niños en este contexto, los niños nacidos de prisioneras o los arrancados de sus familias durante la guerra sucia. Si bien los desaparecidos estaban muertos, estos niños estaban vivos y en un sentido esto era el problema humanitario más grave. El embajador acordaba en un todo y ya le había mencionado este punto a su Ministro de Relaciones Exteriores y al Presidente. No habían rechazado su punto de vista, pero señalaron el problema de, por ejemplo, sacarle los niños a los padres adoptivos…” (pag. 990). “Así pues, el altísimo nivel de debate en el que se manejaba el asunto, su carácter internacional, los interlocutores que lo protagonizaron, la fecha en la que el referido evento tuvo lugar, el contexto en el que se dio esa conversación, el carácter confidencial del memorando, así como esencial y principalmente el contenido de las cuestiones allí documentadas -ratificadas en todos sus términos por uno de sus protagonistas durante este debate-, corroboran las conclusiones que fueran dadas precedentemente en cuanto a que la decisión adoptada por el gobierno de facto sobre la práctica de desaparición de menores a la que nos hemos venido refiriendo constituyó una política de Estado.” (pag. 991) Y sobre este hecho en particular, al analizar concretamente la responsabilidad de Bignone dijeron los jueces: “Queda claro entonces que, a pesar del pedido de las autoridades norteamericanas al gobierno argentino de solucionar el tema de los niños sustraídos, Bignone rehusó no solamente acceder a buscar algún tipo de solución negociada, sino que unos meses después de esas conversaciones dictó la ley que amnistiaba, entre otros, a los apropiadores de esos niños.” (pag. 1071) Asimismo, expresaron: “Por otra parte, también resultan ilustrativos de la deliberada decisión de ocultar la información sobre los niños sustraídos los diversos informes que han sido incorporados a estas actuaciones correspondientes a las operaciones de inteligencia desplegadas sobre los familiares de la víctimas, las Abuelas de Plaza de Mayo e incluso sobre las propias criaturas y que obran detallados en los diversos legajos de la D.I.P.B.A., de los que diera cuenta extensamente durante el debate la testigo Claudia Bellingieri quien, a raíz de su desempeño en la Dirección Provincial por la Memoria pudo ilustrar acabadamente el contenido de los informes y carpetas que conforman dicha documentación.” (pag. 991) “Del contenido de tales legajos puede extraerse como conclusión no sólo que debieron necesariamente emitirse órdenes concretas para efectuar tales investigaciones y seguimientos por parte de organismos de inteligencia, sino que en modo alguno aquéllas estaban dirigidas a elucidar lo ocurrido con las víctimas, sino que evidenciaban medidas de supervisión y que el control de las órdenes de hacer desaparecer a los niños –aludidas precedentemente- se siguiera cumpliendo con la clara finalidad de evitar que tales niños fueran encontrados. Recuérdese en este punto la importancia otorgada a los organismos de inteligencia durante el plan represivo instrumentado, conforme fuera analizado en el considerando pertinente en el que se detallan pormenorizadamente las órdenes y reglamentos que así lo establecían, donde asimismo quedó acreditada la frecuencia y fluidez de los mecanismos implementados para mantener permanentemente actualizada la información obtenida a través del personal de inteligencia y su coordinación con todas las fuerzas represivas. A partir de tales consideraciones es que puede concluirse que el seguimiento de los familiares de las víctimas de estos hechos, constatados a partir de los informes plasmados en los legajos de la D.I.P.B.A. que fueron incorporados como prueba documental, obedecieron claramente al aludido control de las órdenes impartidas respecto de los menores sustraídos y con la ostensible finalidad de verificar que no fueran encontrados por quienes habían emprendido su tenaz búsqueda.” (pag. 992) Cabe señalar que la información de lo que surge de estos legajos de la DIPBA fue extensamente detallada en el alegato fiscal y mencionada sucintamente al describir el agravio relativo a la absolución de Franco. Agregaron los jueces que: “Durante el debate los familiares de las víctimas han dado cuenta de los innumerables reclamos efectuados así como de la constante negativa de información que recibieron como respuesta de parte de las autoridades requeridas. Conforme lo adelantáramos más arriba, esa negativa de brindar información fue absolutamente deliberada y respondió a órdenes bien concretas, ya que constituía un elemento esencial para la funcionalidad de la práctica llevada a cabo, así como del plan general.” (pag. 984) “… las decisiones sobre los menores se adoptaron desde los máximos niveles del poder militar, y fueron también las cúpulas las que decidieron que se omitiría dar cualquier información respecto de los niños, ingresándolos a la misma clandestinidad a la que habían sido conducidos sus padres. … la información existía y … deliberadamente se ocultaba.” (pag. 987) “No sólo no fueron entregados sino que tampoco se brindó información alguna que permitiera su hallazgo. Así pues, en todos los casos en que los niños fueron encontrados (en la mayoría de los casos transitaban ya su edad adulta), el hallazgo se produjo como consecuencia de datos que fueron recabados en forma privada por familiares u organizaciones no gubernamentales y puestos a disposición de la justicia. En ningún caso el hallazgo se originó a partir de información alguna provista por parte de las autoridades gubernamentales.” (pag. 951) “La falta de información fue completa y permanente. Se erigió en una constante en la que no tuvieron la más mínima incidencia el recambio de autoridades con posterioridad a los hechos iniciales, esto es, las aludidas desapariciones.” (pag. 953). “Los aportes que efectuaron las fuerzas intervinientes fueron múltiples y variados según la participación que a cada una le cupo. Sólo por mencionar algunos pueden señalarse: personal (operativo, de inteligencia, de guardia, médico, logístico), instalaciones, traslados, inteligencia, así como todos aquellos recursos que hicieron posible la retención y el ocultamiento de las víctimas mediante la negación y destrucción de información en relación a tales niños.” (pag. 964) Todos los resaltados de las citas efectuadas nos pertenecen. Pese a estas afirmaciones que obran en la sentencia, el tribunal no tomó en consideración ninguna de estas circunstancias al analizar la responsabilidad de Bignone. La falta de información fue también consecuencia de la actuación y conducta desplegada por Bignone. Las autoridades no sólo no dieron información, sino que además, tal como lo dice el tribunal, tampoco hicieron nada para lograr el hallazgo de los menores. Bignone tampoco hizo nada y cuando firmó la ley, si bien tenía conocimiento de lo ocurrido con respecto a los menores, no hizo nada al respecto, ni tampoco se encargó de que los casos de los niños quedaran afuera de la ley. Por último, también queremos mencionar que el Tribunal también hizo múltiples referencias en varios capítulos de la sentencia a la actuación en común de parte de todos los órganos superiores del estado que detentaban el poder en aquella época, entre los cuales estaba el cargo de Presidente de facto, ocupado por el imputado Bignone. Así dijeron: “…, para llevar a cabo la totalidad de los hechos aquí investigados y mantener su continuidad comisiva durante tantos años fue absolutamente necesario contar con todos los recursos que tuvo a su disposición el aparato estatal que ejerció ilegalmente el poder durante aquellos años y que extendió los efectos comisivos de los ilícitos perpetrados durante mucho tiempo después de abandonar aquel poder de facto.” (pág. 1003). “A resultas de la prueba colectada no puede afirmarse válidamente que las sustracciones ocurridas con las subsiguientes retenciones y ocultaciones de los menores víctimas de los hechos relatados, hayan podido depender de acciones ilícitas individuales, llevadas a cabo de forma aislada y sin el respaldo de la garantía de impunidad que otorgaba el sistema operativo ordenado por quienes detentaron el poder durante la última dictadura militar.” (pág. 1005) “De tales conclusiones y atendiendo a los extensos períodos de tiempo consignados surge como consecuencia, además, que los distintos tramos comisivos hayan sido desplegados sin perjuicio del recambio de las autoridades que integraron las distintas cadenas de mandos dentro de la estructura de poder que los llevó a cabo. En este aspecto se advierte una uniformidad comisiva en toda la secuencia temporal sin que el recambio en las autoridades de mando haya tenido incidencia alguna en la modalidad de los hechos o su permanencia. De allí que pueda concluirse asimismo que las decisiones delictivas fueron sucesivamente renovadas en la inicial dirección con las que fueron impartidas.” (pag. 977/8). “…el deliberado ocultamiento de información y el cambio de identidad de los menores como modo de ocultamiento de los hechos a perpetuidad, no hacen sino constituir la garantía de impunidad sobre la que se construyó la funcionalidad de dicha práctica, que hizo posible la prolongada y expandida vigencia comisiva de las conductas criminales llevadas a cabo…. De conformidad con todo lo que fuera precedentemente analizado, tuvo idéntica relevancia respecto de la práctica ordenada en relación a los niños, contemplándose a este respecto idénticas metodologías para llevarla a cabo, tales como ocultamiento de prueba, de la omisión de denuncia y de la falsedad o reticencia en las informaciones dadas a los jueces, así como la no interferencia de las autoridades encargadas de prevenir los delitos, las que también dependían operacionalmente de quienes emitieron las órdenes.” (pag. 996). “Por último, resulta insoslayable destacar, a resultas de la totalidad de los sucesos inherentes a la práctica verificada en el presente considerando y extensamente detallados precedentemente, que la metodología implementada respecto de los menores sustraídos cerró todos los caminos institucionales vigentes e idóneos para dar respuesta a los innumerables, permanentes y heterogéneos reclamos emprendidos por los familiares de las víctimas quienes se vieron en el más absoluto estado de desprotección en cuanto a los derechos que les habían sido conculcados. Dicha desprotección no sólo devino como consecuencia de haber sido desoídas por el Estado todas sus pretensiones sino que, a la vez, se materializó en el temor que vivieron en carne propia como consecuencia, justamente, de las acciones llevadas a cabo para reclamar por sus familiares.” (pag. 1009) (los resaltados me pertenecen). Y concretamente al analizar la situación de Bignone, el voto de la mayoría señala “… no cabe duda que el principal aporte en la comisión de los hechos reprochados al encartado Bignone en este juicio, fue materializado mediante la sanción de la ley “de facto” nro.22.924” (pag. 1064) (el resaltado me pertenece). Con lo cual queda claro que tal como surge de las otras partes de la sentencia, el dictado de la ley por parte de Bignone no fue la única conducta desplegada por el nombrado para garantizar la impunidad y la continuación de la ocultación de los menores sustraídos. Evidentemente fue la conducta más relevante, es decir, como dice la sentencia “el principal aporte”, pero no por ello el único, ya que estamos ante la presencia de varias acciones realizadas como parte de un delito continuado. Todos sus aportes y acciones deben ser analizados y valorados a la hora de analizar el encuadre jurídico de la conducta y por ello, no se puede hablar de una única acción en los términos en los que se refirió el voto mayoritario. Y en este mismo sentido se expresó la Jueza Roqueta. Concretamente sobre las conductas desplegadas por Bignone a fin de poder continuar la ocultación de los menores de edad sustraídos dijo: “En relación a la destrucción de documentación, he de disentir con lo expuesto por mis colegas. En tal sentido, entiendo que dicha destrucción es un elemento más que acredita la acción realizada por el encartado Bignone, dentro de su ámbito de competencia. Cabe recordar que las familias que buscaban conocer el paradero de sus desaparecidos -menores y adultos- se dirigían al Ministerio del Interior. Por lo tanto, dicha búsqueda era registrada en éste Ministerio, y ejemplo de ésto es que en el “Documento Final” de la Junta Militar se hace referencia a ello, como así también en varios legajos de la Dirección de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires – D.I.P.B.A.-”. (pag. 1090). “Es concluyente que también dentro de su accionar comisivo desplegó varias conductas para que se ocultaran a los menores que eran buscados por sus familiares. Pues hemos escuchado a los testigos quienes mencionaron que además de los Habeas Corpus que presentaban ante la justicia, también se acercaban a la Casa de Gobierno para realizar los trámites de búsqueda de paradero.” (pag. 1090/1). Y tal como lo hemos detallado antes, lo mismo dijo la jueza Roqueta al momento de realizar la calificación de Bignone, oportunidad en la cual expresó que “… no solo la imputación al nombrado queda encerrada por los documentos públicos antes detallados… El tema de los niños estaba en la orden del día y no hizo nada para cesar esa acción penal, por eso considero que debe responder por cada uno de los casos… La competencia y poder que detentaba pudo haberla utilizado para que cesara la acción y muy por el contrario ordenó continuar, ocultando a los niños y niñas, no solo de sus personas, sino de toda información que pudiera localizarlos.” (pág. 1254). Sin embargo, el voto de la mayoría, minimizó la conducta y las diversas acciones desplegadas por Bignone, que deben ser analizadas en el marco del contexto en el que ocurrieron, ya que solo así se va a poder valorar correctamente la importancia y el significado del dictado de la ley de referencia que fue la más relevante de estas acciones y con la que se resolvió cerrar definitivamente el tema. La conducta desplegada por Bignone implicó la realización de varias acciones o actos realizados todos con la misma finalidad y en el marco de un delito continuado. En relación con esto, también tenemos que hacer mención, tal como lo dijimos en oportunidad de replicar sobre los argumentos expuestos por la defensa, que Videla había sido condenado en la causa 13/84 por 66 homicidios pero en ninguna parte de esa sentencia se hizo mención a la existencia de 66 decisiones o actos independientes de Videla en relación con cada uno de estos homicidios. De hecho, la misma situación se da inclusive en la propia sentencia en análisis, toda vez que tanto Videla como Vañek -y con los mismos fundamentos Riveros, aunque se le hayan imputado solo 2 hechos- fueron condenados por los mismos jueces por la comisión, respectivamente, de 20 y 10 hechos de sustracción, retención y ocultación de menores, que concurrieron en forma real entre sí. Sin embargo, en la sentencia no se afirmó ni se dio por acreditado que hubiesen existido 20 o 10 decisiones o acciones independientes vinculadas con cada uno de los hechos que justificaran el concurso real efectuado. Se advierte, entonces, que aquí estamos ante una clara contradicción en el análisis efectuado por los jueces a la hora de calificar y concursar los sucesos atribuidos a Videla y a Vañek, en relación con el análisis efectuado con respecto a la responsabilidad de los hechos imputados a Bignone. A Videla y a Vañek no se les exigió que hayan adoptado decisiones o efectuado tantas acciones como hechos se le imputaron. Y esto es obvio porque ellos tuvieron el control de aparato de poder que tomó decisiones en el marco del plan represivo instaurado durante la última dictadura militar. Sin duda, fueron múltiples los actos desplegados por los altos mandos militares en este sentido, que incluyeron las órdenes dadas para que se llevara a cabo una práctica sistemática y generalizada de sustracción, retención y ocultamiento de menores; pero esto fue en el marco de una decisión común, que se tomó con carácter de generalidad, que se fue plasmando en las distintas situaciones que se les fueron presentando, y esto es lo mismo, que se le imputó y por lo que se condenó a Bignone, solo que acá se pretende hacer concursar los hechos que se le imputan a él de forma distinta a lo que se hizo con respecto a Videla y Vañek. Tal como lo tuvo Videla en su momento y también Vañek en su ámbito de competencia, Bignone estuvo a cargo del aparato de poder y desde su lugar dio la ordenes correspondientes y se encargó de garantizar la impunidad de los autores de los delitos cometidos, y concretamente, en lo que aquí interesa, con su accionar permitió que continuara la ocultación de los niños sustraídos en el marco del plan de represión instaurado. Si el accionar desplegado por Videla y Vañek para que se llevara a cabo esta práctica de sustracción de niños, les permitió a los jueces hacer concursar en forma real a los concretos casos de sustracción que se dieron por acreditados, no se comprende por qué en el caso de Bignone se adoptó una decisión distinta, habiéndose efectuado, a nuestro entender, un análisis contradictorio entre las dos situaciones referidas. Estamos entonces ante un supuesto de contradicción interna de la propia sentencia. Bignone, con el fin de brindar la garantía de impunidad que tenía a su cargo, rechazó concretos pedidos para que se procediera a la búsqueda, entrega y devolución de los niños, que provenían desde distintos ámbitos y decidió mantenerlos ocultos para lo cual realizó varias conductas, siendo el dictado de la ley, la acción más trascendente pero no por ello la única. Con esto, queda claro que la afirmación efectuada por los jueces para justificar que se hiciera concursar en forma ideal a los hechos de ocultación atribuidos, resultó desvirtuada por los propios términos de la sentencia: no estamos ante una única acción y, tal como explicamos antes, mucho menos ante un único disvalor jurídico. Por último, en relación con este tema, también debe señalarse que la afirmación del voto mayoritario, en cuanto a que estamos ante una única acción también resulta contradictoria con la calificación oportunamente efectuada. En oportunidad de analizar el delito tipificado en el art. 146 del CP los jueces dijeron que: “La retención y ocultación de estos niños se perfeccionó y mantuvo en el tiempo a partir de la negación de cualquier tipo de información, tanto a ellos como a sus familiares, que permitiera develar su verdadera identidad y, a partir de allí, dar cuenta de su paradero a los familiares. Esta negativa a brindar información se mantiene al día de hoy en los casos que aún no recuperaron su identidad, tanto por los autores directos de las sustracciones, retenciones y ocultaciones como así también por parte del resto de los autores funcionales o mediatos así hasta la cúspide desde donde se ordenaron y consintieron estas acciones. La ley 24.410, publicada en el Boletín Oficial el 2 de enero de 1995, que agrava el tipo penal contenido en el artículo 146 del Código Penal, resulta aplicable a los casos que se siguieron cometiendo con posterioridad.” (pag. 1233) Como fundamento de esto, el Tribunal sostuvo que: “La ejecución de los delitos de retención y ocultamiento de menores de diez años, es de carácter permanente. La doctrina pone el acento en el mantenimiento de la situación antijurídica que se produce por la falta de información sobre el destino o paradero de la víctima sin que importe si el autor continúa o no en el dominio voluntario del hecho. Esta postura es adoptada por Kai Ambos y María Laura Böhm, en su estudio incluido en el libro “Desaparición forzada de Personas, análisis comparado e internacional”, publicado en 2009 por la editorial Temis. Allí sostienen que se “…admite que haya conducta criminal en tanto perdure el estado antijurídico, esto es, en tanto no se conozca —por cualquier tipo de medio— el destino de la persona desaparecida…” También “…sostiene que el delito se consuma con la primera negación a brindar información, pero que los efectos del injusto son permanentes y que se extienden aún más allá de la finalización del ejercicio concreto de la función pública…” (ob. cit. página 213).” (pag. 1218), para luego agregar más adelante en la sentencia una cita del mismo libro que dice que “…aunque el autor ya no se encuentre en ejercicio de sus funciones sigue obligado por el mandato de informar mientras subsista el derecho de la sociedad a exigir el esclarecimiento y la debida administración de justicia respecto de los hechos acontecidos…” (pág. 1232). Como consecuencia de esto, es evidente que el dictado de la ley no puede ser la “única acción” desplegada por Bignone, porque de ser así el Tribunal no podría haberlo condenado por el delito de ocultación de menores de acuerdo a la redacción de la ley 24.410. A través de esta negativa a brindar información que como dice el tribunal se mantiene al día de hoy, la ocultación se siguió cometiendo y esto es lo que determina la ley aplicable en relación con el tipo penal del art. 146 CP. Es evidente, entonces que estamos ante una conducta reiterada y no ante una “única acción”, a menos que justamente tomemos el concepto de “unidad de acción” como ficción en los términos de un delito continuado que incluye todas las conductas desplegadas a lo largo del tiempo. Por otra parte, tal como lo detallamos al inicio del recurso, esta parte también se agravia en virtud de que el voto de los Dres. Panelo y Altieri subsumió el aporte que dio por acreditado que realizó Bignone, a los fines de garantizar impunidad, en una forma de participación – partícipe necesario- distinta a la que propusiera la Fiscalía, que pretendía se calificara su conducta como coautor. Se discute así la errónea aplicación del art. 45 del CP en función de su relevancia y codominio del hecho tal como ha sido configurado. Concretamente dijo el voto de la mayoría que: “El delito que reprochamos a Reynaldo Benito Antonio Bignone es el de ocultación de un menor de diez años, en carácter de partícipe necesario (arts. 45 y 146 del Código Penal).” (pag. 1246) “Hemos considerado entonces que la sanción y promulgación por parte del imputado Bignone de la ley 22.924 ha configurado un aporte necesario e indispensable para que aquéllos que ocultaban los menores de edad previamente sustraídos, continuaran haciéndolo, sin mayores riesgos de ser descubiertos, toda vez que con el dictado de esa legislación, como ya lo analizamos, se impedía no sólo la promoción de denuncias tendientes a localizar los menores, sino la continuación de algún tipo de investigación al respecto.” (pag. 1246, el subrayado se agrega) Por su parte, la Jueza Roqueta coincidiendo con lo sostenido por esta Fiscalía sostuvo que: “Voy a coincidir con los argumentos desarrollados por mis colegas preopinantes. Pero he disentir con ellos en cuanto al grado de responsabilidad que le cupo a Bignone en virtud de que por las funciones y el cargo que detentó de Presidente de la Nación “de facto” considero que su acción comisiva fue realizada como coautor mediato. Para ello tengo en cuenta que el máximo poder político de la Nación lo detentaba la Junta Militar y el Presidente de la Nación. Es así que valiéndose de un aparato de poder organizado llevó adelante con su acción la ocultación de menores de 10 años, durante ese período, pues manifiestamente permitió que aquellos que los habían sustraído, retenido y ocultado, continuaran con su accionar delictivo, haciendo incierto el destino de cada uno de los niños y las niñas menores de edad quienes quedaron atrapados por la desaparición forzada de ellos y sus progenitores, dentro de la política de terrorismo de estado llevada a cabo en el período 1976-1983.” (pag. 1089/90) Y al respecto, la Fiscalía dijo al alegar: “Debe tenerse presente que el concepto de dominio del hecho que funda la autoría y coautoría es un concepto que corresponde concretarlo en cada uno de los supuestos de hecho, según la configuración del plan del autor y las características y particularidades de éste. Los imputados en esta causa tuvieron así el dominio de los hechos porque controlaban una parte muy relevante de la organización que los produjo, contribuyendo de modo esencial a su realización.” “Los imputados ordenaron o retransmitieron órdenes imprescindibles para la producción de los secuestros y el funcionamiento de los centros clandestinos, en cuyo seno, se sustrajo a los menores de la custodia de sus padres; y para sostener las maternidades clandestinas, asignaron personal, destinaron equipamiento, dirigieron las operaciones y aseguraron todo un sistema criminal destinado a resguardar que nadie perturbara a los apropiadores, para garantizar la continuidad y contribuir a la impunidad de estos hechos.” “También aportaron desde sus puestos la garantía de operatividad de todo el sistema que se tradujo en la continuidad del delito de apropiación, así como Franco y Bignone, aportaron la garantía de impunidad como parte esencial de la comisión del delito. Y como ya se dijo en la causa 13/84 esa garantía de impunidad formó parte esencial del plan represivo. Todos ellos realizaron en forma sucesiva su aporte en la fase ejecutiva del delito del art. 146 CP. El autor mediato que interviene intermitentemente u ocasionalmente en la fase ejecutiva, no sólo no pierde la condición de autor mediato mientras dure la ejecución sino que evidencia el conocimiento minucioso, el compromiso, y la disposición a controlar eficazmente el funcionamiento del aparato que comanda. Cada uno asume a su turno, en el marco de la división de tareas, una porción del codominio del hecho.” “En el caso del art. 146 CP, tratándose de delitos permanentes, funda la coautoría la intervención imprescindible en el iter criminis a partir de su comienzo de ejecución y cuando ella se produjere en cualquier momento durante su permanencia, pues la intervención aunque sea tardía durante la ejecución del hecho, aseguró la continuidad de la apropiación. La conducta desplegada en las condiciones descriptas, coloca en la posición de coautor a todo aquel que realiza aportes esenciales que constituyen el delito sin los que el hecho no se hubiese podido cometer, y consecuentemente por medio de estas acciones el delito se sigue consumando.” “Califico la conducta de Reynaldo Benito Antonio BIGNONE como coautor mediato del delito de retención y ocultación de menores de diez años… (arts. 45, 54, 55, 146 …), Se aclaró sobre el punto que “En el caso de Bignone, le caben los mismos argumentos que los expresados respecto de Franco…”, respecto de quien se había dicho que: “No hay duda respecto de la comisión del delito sancionado por el art. 146 del código de fondo, pues se trata de un delito permanente y el aporte de Franco era semejante a los que los diferentes coautores mediatos y directos realizaron para que los menores sean sustraídos, retenidos y ocultados; en este caso la única modalidad ya concluida era la sustracción mientras que las otras dos seguían consumándose, razón por la cual la acción llevada a cabo por Franco y los otros miembros de la junta se adecua a la descripción de la figura penal en esas dos modalidades.” Se advierte entonces que tal como lo detallamos en la acusación, desde su lugar de Presidente de facto, el imputado Bignone tuvo dominio del hecho, realizando a través de la conducta desplegada un aporte esencial para que se continuaran ocultando a los niños y en consecuencia, para que el delito se siga cometiendo, motivo por el cual debe responder en calidad de coautor mediato de los hechos atribuidos. Y en este sentido el voto de la mayoría del Tribunal no explicó porque se apartó de esta posición, que incluso fue sostenida por la Jueza Roqueta. De este modo, en el voto mayoritario de la sentencia, a través de la decisión de responsabilizar a Bignone como partícipe, se realizó una errónea aplicación de la ley sustantiva, concretamente del art. 45 del CP. Es más, de lo dicho por los jueces en el único párrafo donde analizan este punto, transcripto más arriba, se hace referencia a la necesariedad del aporte y no explican por qué ello configura un supuesto de participación y no de coautoría, cuando por otra parte, admiten, como es obvio y tal cual fue señalado por esta parte, que dicho aporte contribuía a la continuación del delito en la fase ejecutiva, en cuanto a la ocultación, pues impedía la promoción de denuncias y las investigaciones (pag. 1246). Por todo lo expuesto, esta parte entiende que se plantea la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la calificación de la conducta atribuida al condenado Bignone, específicamente en lo que refiere al concurso de delitos elegido por el Tribunal al calificar los hechos acreditados y en cuanto al grado de participación que le cupo y por ello, se solicita a la Cámara de Casación que case la sentencia en estos puntos y resuelva que los hechos por los que Bignone fue condenado concurren en concurso real entre sí y que el nombrado deberá ser responsabilizado como coautor mediato de los hechos atribuidos. Asimismo, en el caso de dictarse un nuevo fallo condenatorio conforme a la pretensión de esta Fiscalía, toda vez que varía el monto de la escala penal aplicable, se deberá analizar nuevamente cual es la pena que debe imponerse a Bignone teniendo en cuenta que esta Fiscalía solicitó el máximo de 50 años de prisión. C. Agravios relativos a la determinación de la pena respecto de la imputada Inés Susana Colombo (punto dispositivo 19 de la sentencia) por la errónea aplicación de la ley procesal por defectuosa motivación en la determinación de la pena y por errónea aplicación de la ley sustantiva (arts. 456 inc. 1 y 2, 404 inc. 2, 123 del CPPN y arts. 40 y 41 del CP). A fin de desarrollar los agravios relativos a la determinación de la pena que le fuera impuesta a Colombo, por errónea aplicación de los parámetros fijados por la ley en el caso – arts. 40 y 41 del Código Penal- y por arbitraria valoración de éstos, corresponde reseñar los antecedentes del caso. En primer lugar, debemos repasar cuál fue la conducta atribuida por el Tribunal a Colombo, lo que abarca cuál es el hecho o sustrato fáctico imputado, cuál fue el grado de conocimiento (dolo) de la imputada, si existen causales de atenuación de su culpabilidad, en síntesis, deben esclarecerse todos los aspectos de la conducta de la condenada para comprender cuál fue su responsabilidad, tal cual fue fijada por el Tribunal. Todos estos aspectos incidirán en la gravedad de la conducta y son los que se valoran a la hora de determinar la pena, por lo cual resaltaremos algunos aspectos del relato del Tribunal que resultan importantes a nuestro juicio y que no fueron ponderados en su justa medida en esa determinación. Sobre la plataforma fáctica del caso, no existe agravio para esta parte, es decir, los hechos han quedado perfectamente determinados por la sentencia. Tampoco recurrimos la calificación jurídica -aunque resultó parcialmente diferente a la propuesta por esta parte con relación al concurso elegido- por lo que la escala penal aplicable al caso también ha quedado fijada por el Tribunal y es en esa escala en el marco del cual debe realizarse el ejercicio de concreta determinación punitiva. Repasaremos entonces estos puntos y reseñaremos lo que fuera solicitado por la Fiscalía para contrastarlo con la resolución del Tribunal en la mensuración de la pena. Desarrollaremos los aspectos en los que creemos existió una errónea aplicación de las pautas de los art. 40 y 41 CP y una arbitraria valoración, por inconsistencias internas en la valoración de la sentencia respecto de la consideración de los agravantes, por contradicción y omisión de fundamentación sobre la medida de consideración de las pautas atenuantes. Ahora bien, al momento de tratar el caso referido a Francisco Madariaga Quintela, la sentencia aquí recurrida dio por probado el hecho en lo sustancial tal como lo solicitó la Fiscalía al momento de alegar (ver pág. 610 y ss.). Se afirmó allí: “Francisco, hijo de Silvia Mónica Quintela Dallasta y Abel Pedro Madariaga, nació aproximadamente a principios del mes de julio del año 1977, en el Hospital Militar de Campo de Mayo. Su madre, de 28 años de edad, se encontraba detenida en forma ilegal en el centro clandestino de detención de Campo de Mayo, “El Campito”. El niño fue arrancado de los brazos de su madre al poco tiempo de haber nacido, siendo sustraído de la custodia de sus progenitores y no fue entregado a su padre ni a sus familiares biológicos, permaneciendo retenido y oculto en poder del matrimonio compuesto por Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo, quienes simularon detentar el carácter de padres biológicos del niño, suprimiéndole su estado civil, mediante la falsedad ideológica de dos instrumentos públicos -certificado de nacimiento y acta de nacimiento N° 331 del Registro Provincial del Estado Civil y Capacidad de las Personas Delegación Bella Vista a nombre de Alejandro Ramiro Gallo-, conducta ésta que fue desplegada por Víctor Alejandro Gallo, lo que a lo postre le permitió a éste último la obtención del DNI N° 26.132.698 ideológicamente falso con la misma denominación. Dicha situación perduró hasta el 18 de febrero de 2010, ocasión en que la víctima fuera informada en el marco de la causa Nº 1772 del registro de este Tribunal (ex causa 3063/10 del registro del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 1 de San Isidro, provincia de Buenos Aires) del resultado del dictamen pericial genético realizado en el Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand, que obra glosado a fs. 31/50 de esas actuaciones. Así pues, el hijo de Silvia Quintela y Abel Madariaga, creció y vivió durante 32 años dentro de una familia y con una identidad que no era la suya puesto que se encontraba inscripto como Alejandro Ramiro Gallo, hijo de Víctor Gallo e Inés Susana Colombo, siendo en realidad su verdadero nombre Francisco Madariaga Quintela. Ahora bien, respecto de la crianza, y los pormenores de su vida como aparente hijo del matrimonio Gallo-Colombo, Francisco Madariaga Quintela pudo ilustrarnos con su declaración prestada en el marco de este debate…. Relató que llegó a conocer su verdadera identidad después de años de mentiras y dentro de una familia violenta, y que ya desde niño tenía dudas acerca de su identidad, dado que sus hermanos eran diferentes y por el maltrato que recibía dentro de esa familia, enfatizando que no podía creer que a un hijo se lo tratara así. Explicó que esos maltratos que sufrió fueron tanto físicos como psicológicos, pero las dudas que tenía estaban sobre todo por la fecha y lugar del nacimiento puesto que estaba inscripto como nacido el “…7/7/77 en Campo de Mayo”….En cuanto al maltrato psicológico explicó que de niño no iba al cine como los otros chicos sino que todo el tiempo escuchaba las historias de Gallo, los ponían en fila y cantaban la marcha de San Lorenzo e iban a ver a los paracaidistas a Campo de Mayo, exclamando “…¡me llevaba a jugar al campito!...” donde estuvo en cautiverio su madre. Dijo que incluso padecía diabetes desde los 14 años de edad y que su origen era nervioso. … A partir de la prueba colectada en el marco de este debate tenemos acreditado también que el matrimonio compuesto por Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo retuvo y ocultó al menor nacido como fruto de la unión de Silvia Mónica Quintela Dallasta y Abel Pedro Madariaga, por lo menos, a partir del nacimiento del niño, lo que se presume a principios del mes de julio de 1977 y hasta el 18 de febrero de 2010 suprimiendo la identidad de ese menor, manteniéndole por más de 32 años separado de su padre y de su familia, y negándole su verdadera identidad…”. Al momento de tratar la responsabilidad de los imputados Gallo y Colombo también dio por probado la sentencia que (pág. 1167 y ss): “…Acreditada materialmente la existencia de los sucesos que motivaron el inicio de las actuaciones N° 1772, proceso en el que han sido imputados exclusivamente Gallo y Colombo, trataremos sus responsabilidades en relación a estos hechos. Consideramos que con la totalidad de las pruebas valoradas en el acápite correspondiente a los hechos ocurridos en “Campo de Mayo” y desarrollados en el considerando respectivo, ha quedado plenamente demostrada la participación que en aquéllos tuvieron Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo, debiendo responder ambos como coautores penalmente responsables de la retención y ocultamiento de Francisco Madariaga Quintela, hijo de Abel Pedro Madariaga y Silvia Mónica Quintela Dallasta. En virtud de que fue corroborado a lo largo de este juicio que tales acontecimientos delictivos, han tenido como marco propicio para su desarrollo y duración en el tiempo, el estado y la situación familiar detentada por el matrimonio conformado por Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo, motivo por el cual resulta imposible excluir el compartido conocimiento que aquéllos tuvieron en relación al origen y a la previa sustracción del menor que recibieran. Así, pudo verificarse en este estadio que ambos sujetos fueron quienes retuvieron y ocultaron a quien hoy sabemos que se trata de Francisco Madariaga Quintela de manera continua e ininterrumpida, al menos desde principios del mes de julio de 1977 y hasta el 18 de febrero de 2010, impidiéndole a aquél que conociera su verdadera identidad, privando asimismo a sus familiares de conocer su paradero y destino, como así también a ejercer los respectivos derechos de tutela que le correspondían sobre ese menor…Así las cosas, se verificó en este juicio que mediante la presentación del certificado médico de mención, Gallo inscribió al hijo de Silvia Mónica Quintela Dallasta y Abel Pedro Madariaga en el Registro Civil de Bella Vista, Provincia de Buenos Aires como hijo propio y de su mujer Inés Susana Colombo, suprimiéndole su estado civil mediante datos filiatorios falsos. De esa manera obrada por Gallo, ha quedado plenamente probado que a partir de las falsedades ideológicas efectuadas se suprimió el estado civil del niño al que nominaron Alejandro Ramiro Gallo, conculcando concretamente con ello su derecho a la identidad y a su estado de familia, así como al consiguiente derecho de sus auténticos familiares para acceder a ella y ejercer todos los derechos derivados de tal estado, bienes jurídicos que necesariamente se distinguen de la fe pública que fuera vulnerada mediante las falsedades cometidas. …En consecuencia, cabe concluir que los datos falsos que Víctor Alejandro Gallo hizo insertar en los documentos públicos aludidos, resultaron el recurso idóneo para que aquél y su mujer pudieran respaldar documentalmente en los registros públicos respectivos, la supresión del estado civil de ese menor al que lo hicieron pasar como hijo biológico. …Finalmente, resulta importante destacar que tanto Gallo como Colombo reconocieron los hechos que les fueron imputados a la vez que admitieron su participación en aquéllos. En este sentido nótese que Gallo admitió que desde el inicio del proceso había asumido su responsabilidad en los hechos que le fueron imputados y que no deslindaba responsabilidad sobre nadie, asumiendo la forma en que Francisco había llegado a su vida, a la vez que manifestó que sin haber evaluado las consecuencias, él había decidido que ese bebé integrara la familia criándolo igual que a sus otros hijos biológicos, y que junto a su ex mujer habían asumido la responsabilidad de criarlo. Mientras que Colombo, por su parte, treinta y tres años después, fue quien le hizo saber a la víctima que ellos no eran sus verdaderos padres siendo una de las posibilidades que en realidad fuera “hijo de desaparecidos”, pero además relató con detalle la llegada irregular de ese bebé a la familia (cfr. Declaraciones indagatorias prestadas durante el debate los días 12 de marzo de 2012 y 13 de junio de 2011, respectivamente). Esa confesión realizada por parte de ambos incusos en relación a los sucesos acaecidos se encuentra avalada también por la totalidad de las medidas probatorias a las que venimos haciendo alusión, las cuales resultan verosímiles y suficientes para tener por acreditada la responsabilidad que en estos ilícitos les cupo a Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo. Tampoco resultan verosímiles las explicaciones brindadas por Inés Susana Colombo al momento de prestar declaración indagatoria en el sentido de que cuando su ex marido le trajo al bebé, aún con el cordón umbilical, ella le había expresado su deseo de averiguar de quien era ese niño, quien lo había abandonado y que en caso de carecer de familiares quería adoptarlo puesto que tampoco materializó ningún acto encaminado a la consecución de su propósito. En cuanto al estado de necesidad exculpante invocado por su defensa al momento de alegar, intentando desvincularla de los hechos enrostrados, por haber obrado violentada por amenazas de sufrir un mal grave e inminente por parte de su ex marido Gallo, no tendrá acogida favorable por este Tribunal. Si bien la defensa, hizo mención de diversas constancias de su historia clínica y hemos escuchado en el juicio a testigos que mencionaron el temor alegado por Colombo, lo cierto es que esta circunstancia se percibe de manera difusa, y sin referencia concreta a ninguna situación de entidad objetiva ocurrida luego de la separación. Por lo que venimos diciendo, habiéndose evaluado la totalidad de la prueba recabada durante el debate oral y público desarrollado en autos, mediante la sana crítica razonada, como así también los bienes jurídicos en juego y el momento en que aquéllos entraron en colisión, queda claro para este Tribunal que el temor invocado por Colombo no era objetivamente fundado como para permitir su exculpación. En efecto, no aparece debidamente fundado el temor que Colombo le tenía a Gallo. Y al respecto, nos preguntamos si lo que impidió a Colombo durante su matrimonio -revelar la verdadera condición de Francisco, fue el miedo a aquél, por qué no procuró develar la identidad del joven, haciendo cesar la ocultación que éste padecía, una vez que se produjo su divorcio vincular en el año 1993. Finalmente, no debe perderse de vista que en contra de lo alegado por aquéllos, y pese a que ambos contaban con capacidad intelectual y medios suficientes como para garantizarle a la víctima la reanudación del vínculo biológico, procuraron durante ese largo tiempo, todo cuanto estuvo a su alcance para mantener su verdadera filiación ajena al conocimiento de Francisco Madariaga…”. De esta manera, para el Tribunal de juicio ha quedado probada la plena responsabilidad de Colombo en los hechos, se ha descartado su desconocimiento o su duda sobre el origen de Francisco y también se negó contundentemente el alegado estado de necesidad disculpante invocado por la defensa, casi en los mismos términos en los que la Fiscalía lo había propuesto a la hora de formular las réplicas. Entonces sostuvimos que por no tener entidad objetiva el miedo alegado, el estado de necesidad disculpante debía rechazarse, y que incluso si pudiera considerarse el verdadero temor como creencia subjetiva de la imputada ello daría lugar, desde la perspectiva de la teoría del delito, a un error sobre los presupuestos objetivos de ese estado de necesidad disculpante que sería a todas luces evitable por lo que implicaría una reducción de la pena pero nunca excluiría por completo la punibilidad de la conducta. Textualmente, al momento de formular las réplicas en la audiencia del día 11 de junio de 2012, la Dra. Piñol Sala, fiscal ad hoc, afirmó: “El temor en el estado disculpante debe tener entonces cierta entidad, no puede ser una mera alegación sino que debe ser evaluado con pautas objetivas. Esa evaluación nos conduce a sostener que el temor de Colombo no era objetivamente fundado como para permitir su exculpación...La imputada pudo incurrir en lo que se conoce como un error para la teoría del delito. Desde ya ese error resulta evitable y por ello puede atenuar su culpabilidad pero de ningún modo exculparla. Justamente esta fue la postura de la Fiscalía al solicitar una pena inferior al máximo legal. Por supuesto que frente a la declaración de la imputada, si le creemos que ese temor excluía la culpabilidad de su ilícito, su libertad para actuar, podría ser un error, por supuesto, pero entendemos que este error era evitable, podría disminuir su culpabilidad pero no excluirla por completo. Esto tuvo en mente la fiscalía cuando pidió una pena inferior al máximo legal”. También a la hora de calificar el delito cometido por Colombo, se afirmó en la sentencia que (p. 1280 y ss.): “Se observa así que Víctor Alejandro Gallo se desempeñó en el mismo lugar en el que permaneció cautiva la madre de “Francisco”, Silvia Mónica Quintela Dallasta, siendo allí el lugar en el que la nombrada dio a luz a su hijo y donde además, se asentó falsamente en el Libro de Registro de Nacimientos de Servicio de Obstetricia del Hospital Militar de Campo de Mayo que Inés Susana Colombo el día 7 de julio de 1977 había dado a luz por cesárea a un niño de nueve meses de gestación con un peso de 3,200 kilogramos. Asimismo, esta responsabilidad, como hemos explicado, debe hacerse extensiva a Inés Susana Colombo, no sólo por el conocimiento que aquélla tuvo en relación a la ilicitud del hecho por haber sido su cónyuge y haber convivido en el mismo domicilio durante varios años, sino también porque sabía que ese niño había sido inscripto como hijo propio del matrimonio sin haber realizado ninguna denuncia de su hallazgo y sin haber cumplido los requisitos legales para su adopción. En efecto, Colombo tenía pleno conocimiento que ese menor que fue inscripto como Alejandro Ramiro Gallo no era su verdadero hijo, a lo que debe aunarse que ella fue quien le hizo saber a la víctima que podría tratarse de un hijo de desaparecidos, y quien, por lo demás, le dio cuenta del detalle, para nada menor, de que había llegado al seno de su hogar cuando aún tenía el cordón umbilical. Como esposa de un Oficial del Ejército debía conocer que en el Hospital Militar de Campo de Mayo sólo podían ser atendidas parturientas de personal del Ejército y que ninguna persona extraña podía dar a luz y dejar allí un niño abandonado. En consecuencia, por tales conductas, Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo deberán responder en calidad de coautores penalmente responsables de los delitos de retención y ocultamiento de un menor de diez años, habiendo participado en la faz ejecutiva del delito con pleno dominio del hecho.” Con ello afirma el Tribunal el pleno conocimiento o dolo directo de la imputada Colombo respecto del origen de Francisco y de allí se deriva entonces que lo alegado por ella al momento de confesarle al joven la verdad en cuanto a que podía ser hijo de Gallo y de una relación extramatrimonial era una mentira más elaborada por la imputada para intentar disminuir su responsabilidad. Repasemos sobre este punto los dichos de Francisco, que ya fueron reproducidos por esta parte en el alegato respectivo, y la sentencia recoge los dichos de él también textualmente. Al declarar Francisco Madariaga, en la audiencia dijo: “…tengo un llamado telefónico de Gallo, empezamos a discutir, yo quería el dinero que me correspondía, y le comento que estaba en la casa de Colombo. Y me dice: “Si vos estás en ese lugar, yo con vos no voy a hablar”. Me corta el teléfono. Yo estaba muy mal psicológicamente en ese momento, me sentía muy mal…otra pelea telefónica con Gallo, la cual discutimos fuerte, me corta el teléfono y no me vuelve a atender más. Para esto, yo tenía una angustia y una impotencia muy grande. No sabía que hacer, sentía que se estaban burlando todos de mí. La llamo a la madre de Gallo… y empiezo, para desahogarme, a insultar, a decirle de todo. A unos cinco o seis metros está Colombo, me mira y me empieza a hacer señas como diciendo: “Cortá el teléfono porque la estas insultando y eso no sirve para nada”. Y bueno, yo me doy cuenta, ahí, “no sirve para nada lo que estoy haciendo, la estoy insultando”. Pero ahí vi que era el momento de, que era mi momento. Así que corto el teléfono y golpeo con el puño de la mesa, “decime la verdad ¿yo soy hijo tuyo? Se ve sorprendida, hace como un paso para atrás. Golpeo más fuerte la mesa y le digo: “decime la verdad, ¿Yo soy hijo tuyo?”. Y me hace con la cabeza así (niega con la cabeza). Fue el momento más feliz que tuve en mi vida… hubo un silencio como de dos horas…Y bueno, ahí al rato, le digo: “Bueno, explícame cómo fue que yo vine a parar a esta familia”. Ahí me empieza a comentar que, en un momento, Gallo le había dicho que había un chico abandonado en el Hospital de Campo de Mayo. Y ella le dice que “¿cómo va a haber un chico abandonado?”, que me lo traiga, que ella pensaba que no podía tener más hijos. Ella ya tenía una hija biológica. Que no podía tener más hijos…En ese momento, me dice: “yo te voy ayudar, prende la computadora que te voy a ayudar, vamos a buscar datos de a dónde podemos ir”. Y yo le digo: “Mirá, yo desde tu misma computadora entre más veces a la página de Abuelas que a mi propio mail”. Así que buscamos información de la página de las Abuelas. Llamamos por teléfono y nos atendió un contestador, que era muy tarde… Al otro día a primera hora nos levantamos y nos fuimos para Abuelas de Plaza de Mayo…La misma noche que Colombo me dice la verdad, yo quería que me cuente si yo era hijo de desaparecidos o algo”… Y ella lo que plantea en el medio de la noche, donde me vuelve un poco a torturar era que no sabía si yo no era fruto de relación de Gallo con otra mujer. Entonces, de la mochila que me había sacado, me vuelve a poner otra, porque empieza la duda mía de si yo no era de una pareja extramatrimonial…”. Al momento de alegar sobre el hecho de Francisco Madariaga, esta Fiscalía sostuvo que: “Estando en la casa de Colombo, en medio de violentas discusiones telefónicas con Gallo y la madre de éste y en una crisis de profunda angustia, Francisco sintió que era la oportunidad para averiguar la verdad e increpó fuertemente a Colombo. En ese momento, golpeando con el puño de la mano la mesa le dijo: “decime la verdad ¿yo soy hijo tuyo?”. Ella se hizo un paso para atrás, él golpeó más fuerte la mesa y le repitió la pregunta. Finalmente, Colombo contestó que no, haciendo un gesto con la cabeza. Dijo Francisco al describir esa situación: “Fue el momento más feliz que tuve en mi vida”. Después de un largo silencio, Francisco le pidió que le contara cómo fue que había llegado a esa familia. Colombo le relató que muchos años atrás Gallo le había comentado que había un chico abandonado en el Hospital de Campo de Mayo y que ella le dijo que lo trajera a su hogar. Supo por ella que él llegó a la casa de Colombo y Gallo alrededor del 10 de julio de 1977, y que era un bebé recién nacido porque todavía no se le había caído el cordón umbilical. Esa misma noche, Francisco le pidió a Colombo que le dijera la verdad, si era hijo de desaparecidos. Ella le dijo que era posible, pero que también podía ser fruto de la relación de Gallo con otra mujer. Esta última información no alivió la angustia de Francisco. Colombo le dijo entonces que lo iba ayudar a buscar datos para ver donde podían ir. El testigo contó que buscó en la página web de la Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo, que llamaron por teléfono pero como era tarde los atendió un contestador. Al día siguiente a primera hora llamaron, concretaron una cita, y concurrieron a la casa de las Abuelas. Colombo alegó que sólo pudo decir la verdad en esa situación límite, porque pensó que estaba en riesgo la vida del joven desde el momento en que Gallo le dio un arma a una persona que estaba mal y que no sabía usarla. Esto había ocurrido ya un tiempo antes y ella nada hizo…”. Además al momento de alegar sobre la responsabilidad de Colombo destacamos que: “… incluso cuando finalmente Francisco la obligó literalmente a confesar la verdad, la primera respuesta de Colombo, fue que podía ser hijo de Gallo y una relación extramatrimonial. Tampoco alivió la angustia de Francisco en ese primer momento, por el contrario, le sumó nuevos interrogantes. Textualmente expresó Colombo que en ese momento le dijo “…vos podes ser un hijo abandonado en el hospital, podes ser hijo de él porque era mujeriego, podes ser un hijo de desaparecido, no lo sé”, o sea que ni en el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba Francisco ella habló con la verdad, sino que continuó con su farsa….Es decir, que en todo momento, la acusada quiso desviar de esta manera las dudas del joven para hacerle creer nuevamente una historia que no la comprometiera en su responsabilidad penal. Francisco explicó que probablemente hubiera llegado a la verdad solo. Manifestó que sus dudas fueron creciendo y que en más de una oportunidad había ingresado a la página de Abuelas de Plaza de Mayo. Por ello insistió en preguntarle esa noche si podía ser hijo de desaparecidos. Afirmó que en ese momento a Colombo “no le quedó otra más que ayudarlo” porque o bien se ponía del lado de Gallo y no sabía qué podía pasar o lo ayudaba, aunque dijo, podría haber hecho todo solo y quedarse con lo que le decían sus amigos, que era ir a Abuelas de Plaza de Mayo directamente, en vez de pedirle trabajo a Gallo para presionarlo…”. Con ello, queda claro que la confesión que la imputada Colombo realizó sobre su origen a Francisco Madariaga no fue del todo espontánea, sino que fue forzada por el joven a confesar la verdad, quien la había sospechado por años y sin embargo tanto Colombo como Gallo hicieron cuanto estuvo a su alcance para seguir ocultándole esa verdad. Sobre este punto, no hay controversia en los hechos tal cual fueron descriptos por el Tribunal que destacó también los largos años en los que ambos integrantes del matrimonio le ocultaron la verdad al joven e incluso, como ya fue transcripto, destacó que si la imputada no le informó la verdad antes por temor a Gallo, como ella alegara, tampoco lo hizo luego de separarse de él en el año 1993. Estas circunstancias no resultan nada menor a la hora de determinar la pena, como se verá. La Fiscalía había solicitado al momento de alegar la imposición de una pena de 14 años de prisión. Valoramos los mismos agravantes que ponderó el Tribunal, y se valoró como atenuante únicamente que finalmente le reconoció la verdad a Francisco Madariaga. Además de las consideraciones generales sobre la extrema gravedad de los hechos del juicio aplicables a todos los imputados, que no serán reproducidas por motivos de brevedad, específicamente para el caso de Colombo dijimos: “Colombo no era militar como Gallo ni participó de la separación del niño de su madre como aq uél, por lo que su conducta debe ser evaluada de modo distinto a su ex marido. Pero no tuvo ningún escrúpulo en quedarse con un bebé que era evidente que tenía una familia; aunque supiera o supusiera que su madre había sido asesinada, pudo pensar que su padre vivía y lo estaba buscando y aunque pensara lo contrario respecto del padre lo cierto es que no podía hacerse la distraída sobre la existencia de otros familiares. A ella no le importó separar a Francisco de su familia, tampoco le importó ésta cuando pudo enterarse de la existencia de Abuelas y otros familiares que buscaban a los niños apropiados por los militares. Como atenuante encuentro su actitud al final, cuando finalmente le reconoció a Francisco, ante la insistencia de éste, que no era su madre. Incluso lo acompañó para encontrar una respuesta con las Abuelas de Plaza de Mayo. La escala penal del concurso de delitos resultante en su caso va de 5 a 19 años de prisión, por lo que la pena que consideramos aplicable será inferior al máximo por los motivos antes expuestos.” Concretamente, entendimos que el supuesto de hecho que aquí se juzgaba – la desaparición forzada de un menor- resultaba uno de los más graves previstos en abstracto en las leyes penales, dado que poseía ribetes de máxima gravedad. No obstante, también existían para el caso de la imputada Colombo – no así para Gallo- atenuantes que fueron ponderados por la Fiscalía y que motivaron que solicitáramos una pena inferior al máximo legal que entendíamos aplicable, 14 años de prisión, una pena ubicada ligeramente por arriba del punto medio de esa escala. Sin embargo, el Tribunal calificó la conducta de Colombo como coautora penalmente responsable de los delitos de retención y ocultamiento de un menor de diez años previamente sustraído, en concurso ideal con la supresión del estado civil de un menor de diez años, en la persona de Francisco Madariaga Quintela (arts. 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 54, 139 inciso 2° -según Ley N° 11.179-, 146 -según Ley N° 24.410- del Código Penal de la Nación y 398, 399, 400 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación), e impuso la pena de 5 años, dentro de una escala penal aplicable que imponía de 5 a 15 años de prisión, es decir, determinó la gravedad del delito lisa y llanamente en el mínimo legal. Para justificar esa decisión, al momento de determinar la pena en la sentencia, en primer lugar se describen los numerosos agravantes que se aplican al caso y, en este punto, equiparan a los condenados Gallo y Colombo, pues ambos son completamente responsables como se afirmó de los delitos que tuvieron por víctima a Francisco Madariaga (Ver p.1286 y ss.): “Al graduar la pena a imponerle a Víctor Alejandro Gallo e Inés Susana Colombo, de conformidad con las reglas previstas en los artículos 40 y41 del Código Penal, como primer cuestión debe señalarse que nos hallamos ante delitos de suma gravedad, que deben ser encuadrados dentro de la categoría de crímenes de lesa humanidad. Aquéllos han sido cometidos en el marco de una desaparición forzada de personas enunciada en todas las convenciones internacionales. Así también debemos valorar como causal de agravamiento de la pena, la magnitud, la calidad y la extensión del daño causado. En atención a las especiales características del delito previsto y reprimido en el art. 146 del Código Penal –según Ley N° 24.410-, debe considerarse evidente el daño psicológico causado a quien fuera víctima directa del ocultamiento y retención. En tal sentido, debe valorarse la falacia generada para mantener la ocupación de un rol filial que al sujeto activo no le correspondía. A estas consideraciones nos remitimos a lo expuesto con mayor detenimiento y amplitud al mensurar la pena impuesta a Jorge Rafael Videla, en el Considerando XII. D. a. Sumado a lo anteriormente mencionado, debe considerarse también el daño causado a los familiares -legítimos sujetos para ejercer la guarda y el cuidado del menor- quienes fueron despojados de su descendencia, y sin que hubieran renunciado a ella, buscándolo incansablemente en la constante incertidumbre acerca de su existencia, paradero y destino. Esta estructura familiar ha quedado afectada en atención al período de tiempo en el cual persistió dicha incertidumbre –más de treinta años-. Debe considerarse además que ambos incusos, como apropiadores de Francisco Madariaga Quintela, impidieron durante todo el tramo del injusto que éste supiera cual era su verdadero origen, que conociera a sus familiares, en especial a su padre, Abel Pedro Madariaga, quien pudo haber ejercido su legítimo derecho de ejercer la patria potestad durante la minoridad de aquél, con la consecuente verdad sobre la auténtica filiación del joven. Además, tanto Gallo como Colombo renovaron continuamente dicha actitud, sin perjuicio de la delicada situación emocional que este acontecimiento necesariamente produjera en la víctima, a la que expusieron a innumerables cuestionamientos e incertidumbre debido a la reubicación familiar que abruptamente tuvo que asumir, además del padecimiento de una enfermedad crónica, puesto que “Francisco” padece de diabetes, cuyo origen sería nervioso, desde aproximadamente los catorce años de edad. ….Asimismo, en relación a Gallo, también ha de ponderarse la violencia y el temor infundido durante todos esos años dentro de su familia. En particular, las vivencias relatadas por Francisco Madariaga Quintela, quien lejos de haber sido criado con el cariño y cuidado propios que merece un niño, manifestó haber padecido innumerables escenas de violencia doméstica… Habrá de ponderarse también, pero esta vez en relación a ambos imputados, la trascendencia normativa internacional en lo atinente al derecho a la identidad y otros derechos correlativos. En igual sentido se valorará, la permanente ocultación de la verdad y la manipulación de la conciencia de quien fuera víctima así como el daño psíquico que de aquélla se deriva, tal como se relató.” Como se verá, el Tribunal no niega la gravedad de los hechos que se juzgan aquí, todo lo contrario, la sentencia da cuenta de las numerosas agravantes, de la extensión del daño causado para el joven y su familia, de la extensa duración del delito, de las consecuencias en la salud del joven, de los padecimientos vividos por él, la gravedad y la trascendencia internacional del delito, etc. todo lo cual llevaría a concluir a nuestro criterio, tal como el Tribunal lo hace efectivamente al momento de determinar la pena de Gallo, que corresponde imponer una pena cercana al máximo de la escala penal aplicable al caso. Así, efectivamente, el Tribunal aplicó a Gallo el máximo de la escala penal que entendió aplicable al caso (ver págs. 1280/1290). Debe recordarse que para el Tribunal todos los delitos imputados a Gallo concurrían en forma ideal por lo que la escala penal aplicable resultaba de los 5 a los 15 años de prisión, conforme los art. 146, 54, 293 en función del art. 292 segundo párrafo, 139 inc. 2, del CP. La Fiscalía propugnaba un concurso real por lo que la escala penal aplicable era mayor, lo que motivó la solicitud de una pena de 25 años de prisión. Con independencia de la calificación jurídica escogida entre la acusación y el tribunal, lo cierto es que en ambos casos se coincidió en la máxima gravedad del delito y se determinó la pena en el máximo de la escala penal aplicable. En efecto, el supuesto de hecho acreditado en este juicio y subsumible en la calificación legal resulta ser sin duda uno de los más graves que pudo prever el legislador al momento de elaborar la norma y determinar la escala penal del caso, acorde con la gravedad del delito. La consideración de esas agravantes es jurisprudencia reconocida en la CFCP en distintos precedentes que fueron citados por la Fiscalía y los otros acusadores en sus alegatos. Se ha afirmado en doctrina que la medición punitiva siempre resulta ardua, pues resulta dificultoso determinar cuánto ‘vale’ en términos numéricos una determinada agravante y, por ello, en cuánto debe traducirse en años, meses, etc., dado que no existe un criterio matemático para ‘medir’ el castigo, que no es otra cosa que aflicción de dolor y, por lo tanto, un sentimiento humano que escapa a la abstracción numérica. Uno de los problemas más agudos consiste en ubicar un punto para ingresar en el marco penal, un punto fijo a partir del cual poder “atenuar” y “agravar” , para lo cual la doctrina aconseja tomar un caso base para la comparación. Al tomar en cuenta las agravantes, se utilizan términos comparativos que aluden a una relación entre un hecho concreto y un hecho que se toma como referencia. La determinación de la pena se hará siempre, entonces, por comparación, con otros casos hipotéticos, para evaluar en cuánto se diferencian con el supuesto de hecho a cuantificar. La escala penal cubre tanto el caso más grave como el caso más leve concebibles para el delito de que se trate. La ubicación de un caso en las penas mínimas o máximas presupone que el ilícito, valorado en su totalidad, se encuentre en el ámbito inmediatamente cercano a estos límites . A cada tipo penal le corresponde un marco penal fijo, que representa una escala de gravedad continua, predeterminada por el legislador, dentro del cual el juez debe individualizar la pena adecuada al caso que se le presenta. En otras palabras, el juez encuentra hecha ya una clasificación abstracta y genérica, a la cual debe someterse. Es el legislador el que determina en abstracto el valor de gravedad del ilícito, cuantificando un máximo y un mínimo que constituyen los puntos acotantes de la escala de punibilidad y que los jueces deben respetar . De esta manera, la existencia de los marcos penales permite al legislador establecer todos los casos posibles que se pueden concebir, desde el más leve hasta el más grave. Así, en esa escala de gravedad continua se reserva el límite inferior para los casos más leves, el medio –determinado matemáticamente- para los intermedios, y el máximo, para los más graves y partiendo de esos parámetros, el juez puede ubicar cada caso dentro del segmento correcto de la escala penal. La decisión del juez debe estar fundamentada en criterios racionales explícitos dando las razones que lo llevan a afirmar la necesidad de una determinada pena . Con relación a las normas legales en nuestro país, se ha sostenido que “El sistema argentino se limita en las disposiciones relativas a la determinación de la pena al enumerar algunos de los posibles factores a tener en cuenta al fijar la pena, sin pretender agotarlos, y sin establecer de antemano si ellos configuran atenuantes o agravantes, y en qué medida agravan o atenúan la pena…Para determinarlo se debe recurrir al caso concreto y orientarse a partir de otras pautas sistemáticas que permitan una interpretación coherente… Hablar de atenuantes o agravantes supone necesariamente establecer una relación, comparar el caso a resolver con otro”. Algunas de estas consideraciones fueron recogidas por la Sala II de la CFCP al sostener que no hay medida de la culpabilidad que pueda superar la medida del injusto. El art. 41 inc. a) C.P hace referencia no a los elementos del injusto ya contemplados en la ley, sino a su grado, es decir, un elemento del tipo penal puede ser tomado en cuenta para cuantificar la pena, para particularizar su intensidad. Así, dentro del marco penal están comprendidos todos los modos posibles en que una conducta humana satisface el supuesto de hecho objetivo y subjetivo de la ley penal y se hace reprochable por ello. En el caso de la imputada Colombo, la Fiscalía sostenía la elevación notoria del quantum punitivo por encima del mínimo de la escala penal aplicable, dado que el hecho examinado se acercaba al caso abstracto más grave contenido en la norma, aunque debían considerarse la existencia de atenuantes que morigeraban la aplicación del máximo, pero siempre debía estarse alejado del mínimo, para reflejar en la escala la gravedad del delito. Sin embargo, a la hora de determinar concretamente la pena a imponer a Susana Inés Colombo el Tribunal realizó solamente una muy breve consideración para dejar del lado una pena cercana al máximo legal e imponer no sólo una pena mucho más baja, sino directamente el mínimo legal. La tarea de determinar la pena que corresponde a un hecho punible cometido por un autor determinado no puede ser librada al arbitrio de los jueces, si se pretende que el juez este vinculado a la ley como en todo Estado de Derecho. La doctrina acertadamente ha señalado que el juez debe aplicar el derecho en la cuantificación penal y proceder con razonamiento claro y con criterio jurídico. De lo contrario, sostener un concepto de “arbitrio judicial” en este ámbito permite que la decisión del juez no necesite fundamento, que el juez dentro de los límites del marco penal no de cuenta a nadie de su decisión. Estas conclusiones son inaceptables pues, “resulta intolerable admitir tácitamente que las razones de la imposición de una pena puedan quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia estatal posible sobre un individuo” y, en consecuencia, también resulta inaceptable que “el punto más importante de la sentencia no pueda ser impugnado” . El proceso de determinación de la pena debe estructurar los rasgos esenciales del delito y su autor, compararlo con la imagen del hecho recogida por la ley en forma abstracta y seleccionar la pena adecuada a partir del marco penal. El objetivo de la dogmática de la determinación de la pena debe hacer racional esa decisión pues ello será la primera condición para que esa decisión sea explícita y controlable en sus argumentos . En este sentido, se ha afirmado que “…la sola remisión formal a las circunstancias de los arts. 40 y 41 del CP no satisface la exigencia de fundamentación de la pena, pues esa tarea requiere que el Tribunal de sentencia señale de qué manera las pautas convenidas en aquellas normas trascienden en la medida de la misma.” Veamos entonces las palabras del Tribunal para determinar la pena a aplicar a Colombo, las que entendemos parcialmente arbitrarias, como se explicará a continuación: “…respecto de Inés Susana Colombo ha de ponderarse el hecho de que carece de antecedentes penales, esto es, su calidad de primaria; y haber sido ella quien le confesó la verdad a la víctima y lo acompañó a la Asociación Civil “Abuelas de Plaza de Mayo” a efectos de conozca su identidad biológica, como así también la especial situación psicológica y de temor que pudo tener respecto de su ex marido, según lo han expresado en el debate los testigos José Antonio Maseda, Liliana Beatriz Costa, Graciela Viviana Velardez, Natividad Lidia Haydeé Valenzuela, María Elena Pólvora, Fabiana Alejandra Moschetto y Patricia Fernanda Righetti, circunstancia que se aduna a lo dicho por el propio Francisco cuando señaló que la “molía a golpes”. También, los resultados de la pericia psicológica realizada respecto de Inés Susana Colombo, efectuada por el Cuerpo Médico Forense de la Justicia de la Nación de fs. 2803/2809 y la efectuada por los peritos de parte Dr. Bertone a fs. 2819/2823 y Dra. Vago a fs. 2826/2832, de las que pueden concluirse como rasgos de su personalidad, la inestabilidad y vulnerabilidad emocional. No obstante ello, creemos que Colombo conocía el origen espurio del menor por las consideraciones ya efectuadas, y también, teniendo en cuenta la constancia plasmada en la foja 40 de la historia clínica de aquélla, donde el Licenciado Santiago Cao asentó dichos de la imputada: “...es traído de un campo de concentración...”, documento éste que se encuentra incorporado por lectura obrante a fojas 2024/25, fue exhibido al testigo al momento de su declaración, y confirmó lo allí expresado. En este contexto, ….entendemos que debe condenarse a Inés Susana Colombo a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo de la duración de la condena, accesorias legales y costas, por considerarla coautora penalmente responsable de los delitos de retención y ocultamiento de un menor de diez años previamente sustraído, en concurso ideal con la supresión del estado civil de un menor de diez años, en la persona de Francisco Madariaga Quintela (arts. 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 54, 139 inciso 2° -según Ley N° 11.179-, 146 -según Ley N° 24.410- del Código Penal de la Nación y 398, 399, 400 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación)…”. Esa fundamentación a nuestro criterio resulta del todo arbitraria pues por un lado no satisface los requisitos de fundamentación suficiente y, por otra parte, se contradice con la alta consideración que efectuó respecto de la gravedad del delito en este caso y con el hecho de que la propia sentencia como ya se vio descartó la aplicación al caso de un estado de necesidad disculpante, que hubiera disminuido su culpabilidad. Analizaremos estos aspectos a continuación. Como se desprende de los dichos del Tribunal, valoran unas pocas circunstancias fácticas para disminuir la pena de la condenada. Por un lado, valoran como atenuante el hecho de que ella le reconoció la verdad y acompañó a Francisco Madariaga a Abuelas de Plaza de Mayo, circunstancia también valorada como atenuante por la acusación. Sin embargo, esa circunstancia fue valorada en forma relativa por esta Fiscalía, pues como ya se afirmó, Colombo sólo le confesó la verdad a Francisco Madariaga ante su marcada insistencia, luego de una escena violenta, ante el riesgo que corría su vida y después de años de silencio sostenido, lo cual se desprende de las palabras del joven, declaración a la que el Tribunal se remitió. Por ello, si bien esta Fiscalía valoró esta circunstancia como único atenuante, lo cierto es que el quantum de pena elegida de todos modos fue alto en consideración con el mínimo, pues este solo atenuante no permitía compensar o reducir drásticamente la máxima gravedad del hecho imputado. Este razonamiento es el que se impugna por arbitrario y contradictorio con la gravedad afirmada por el propio Tribunal respecto del hecho en cuestión. Por otro lado, el Tribunal valoró su carencia de antecedentes. Sobre este punto, debe destacarse lo manifestado por CFCP en el citado fallo “Rivas”, en el cual se expresó que la inexistencia de condenas anteriores puede ser indicio de menores necesidades preventivo especiales que autorizarían a fijar una pena menor a la adecuada culpabilidad por falta de peligrosidad del agente. Sin embargo la relevancia del atenuante de falta de antecedentes es limitada, porque aun cuando es improbable la reiteración de esta clase de delitos ello no puede conducir a minimizar el reproche merecido por los hechos. La disminución de la medida de la pena sobre la base de mínimas o nulas necesidades preventivo especiales encuentra su límite en otras necesidades preventivo generales de confirmación del ámbito de lo prohibido cuando se trata de hechos de extrema gravedad. Por lo tanto, es claro que siguiendo esa línea, dicho atenuante no podía ser valorado en toda su extensión, ni tampoco podría traer como consecuencia aplicar sin más el mínimo legal de la pena, sin que ello resultara arbitrario. Por otro lado, la sentencia valora como atenuante el temor que ciertos testigos, todos ofrecidos por la defensa, expresaron que la imputada sentía por su ex marido Gallo. La circunstancia de que ese dato sea valorado como atenuante no será controvertida. La misma Fiscalía reconoció este punto en el alegato, es decir, que la imputada refirió a personas allegadas a ella, en más de una oportunidad, sentir ese temor aunque también señalamos, y así lo recogió el Tribunal en la sentencia, que no existían circunstancias objetivas que dieran entidad real a ese temor luego de su separación en el año 1993 y por ello se excluyó el estado de necesidad disculpante. Sin embargo, lo que sí se discute es el modo en que se hace valer ese atenuante referido al “temor de Colombo”, es decir, el quantum de pena que disminuye la determinación concreta en la escala penal, en virtud de esa valoración. En efecto, este dato sobre el temor subjetivo de la imputada podría disminuir la pena como lo planteó la Fiscalía al solicitar una pena inferior al máximo, pero nunca podría justificar una disminución tal que conlleve la aplicación del mínimo sin más. La drástica reducción de la pena al mínimo legal por la sola invocación de ese “temor” resulta completamente arbitraria. No puede ese atenuante ser considerado con independencia de la máxima gravedad atribuida al hecho, sin que ello importe una violación de las reglas contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P. Es claro que la máxima gravedad del delito refirmada por el Tribunal al tratar las agravantes conjuntamente con Gallo, no puede ser borrada o anulada por la sola invocación de este alegado temor, una mera creencia subjetiva como reconoce el Tribunal sin un correlato fáctico suficiente que le de entidad y máxime cuando el Tribunal rechazó la aplicación de un estado de necesidad disculpante. Así, se incurre en arbitrariedad por contradicción al rechazar ese estado de necesidad y por otro lado, valorar en el modo en que lo hace el Tribunal el alegado temor. Además, el Tribunal refuerza esta misma causal de disminución de la pena, invocando algunos informes psicológicos y psiquiátricos realizados a la imputada para concluir y resaltar que ella presenta “inestabilidad y vulnerabilidad emocional”. Ahora bien, en primer lugar, debe señalarse que el Tribunal no valoró todos los informes sino sólo algunos que selecciona arbitrariamente. Así, la sentencia cita los informes del Cuerpo Médico Forense de la Justicia de la Nación de fs. 2803/2809 y los efectuados por los peritos de parte Dr. Bertone a fs. 2819/2823 y Dra. Vago a fs. 2826/2832. Sin embargo, no valoró la sentencia en cuanto a la salud psíquica de Colombo, la copia de la historia clínica de la imputada llevada a cabo por su Dr. Ernesto González y el Lic. Cao, como así tampoco los informes que estos profesionales realizaron y presentaron en la causa nro. 1772 a fs. 2020/2025, los cuales quedaron incorporados por lectura y fueron valorados por esta parte. A la vez, entre aquellos que selecciona, realiza una valoración fraccionada y segmentaria, resaltando únicamente las características de “inestabilidad” y “vulnerabilidad”, no tomando en cuenta otras características de la personalidad de Colombo que al menos podrían balancear la importancia que se le atribuye a las características antes mencionadas. Tampoco se valoran las declaraciones de todos los peritos que explican los informes antes citados, que los amplían, ni la declaración del psicólogo y psiquiatra personal de Colombo, en cuanto a su situación psíquica y los temores relatados por ella, que valorados en su conjunto también permiten dar un giro a la alegada vulnerabilidad e inestabilidad e interpretarla en su justo contexto. De toda la prueba que no fue analizada y fue omitida arbitrariamente por el Tribunal, surgía una tendencia a la exageración, a la victimización y se relativizaban así sus síntomas depresivos y de vulnerabilidad. Ello fue claramente explicado por la Fiscalía y por la querella representada por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, al momento de alegar. En nuestro alegato analizamos no sólo la pericia psicológica realizada por la licenciada del Cuerpo Médico Forense, María Isabel Díaz y también las ampliaciones llevadas a cabo por los peritos de parte, Mirta Elena Vago, por la defensa de Colombo, y Matías Bertone por la querella representada por la Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo. En este sentido sostuvimos que: “…Si bien difirieron en algunos puntos, coincidieron en lo esencial, en cuanto a que la Sra. Colombo al momento de llevar adelante la pericia tenía componentes depresivos, aunque podía llevar a cabo una vida normal, como lo expresó su psiquiatra, en lo laboral y mantener relaciones de amistad. La perito Díaz aclaró que si bien en algunos momentos podía llegar a estar sometida, en otros momentos lograba enfrentar la situación y afirmó que mostraba de manera “exagerada” el padecimiento, sin llegar a la fabulación. Explicó además que lo narrado por parte de Susana Colombo sobre las actitudes de su ex cónyuge fueron tomadas con cierta distancia, dado que son manifestaciones en el marco de una causa penal, para defenderse…” Esta conclusión tenía sustento en el informe pericial de la licenciada Díaz perteneciente al Cuerpo Médico Forense que concluyó que (pág. 2803/2809 de la causa nº 1772): “en la personalidad de Colombo coexisten dos tendencias opuestas: la necesidad de aceptación social y una fuerte tendencia a la descarga impulsiva, por lo cual la vulnerabilidad y la sugestión aparecen en forma oscilante y no permanente… Al momento de realizar el peritaje se pudo determinar la presencia de componentes depresivos y por último se verificó una tendencia a exagerar sus síntomas, así como también una tendencia a la manipulación.” A su vez, esas conclusiones fueron sostenidas por dicha perito al momento de declarar en el debate el día 23 de noviembre de 2011. Así fue que respecto a los componentes depresivos, la licenciada Díaz explicó que al momento de evaluar a la imputada: “… lo que aparecen son componentes depresivos por lo menos en la presente evaluación eso es a lo que pude arribar. No podría afirmar que tiene un cuadro depresión importante… Al momento que la evalué ella estaba trabajando desempeñando una función, por lo cual esto es lo que también permite inferir que son componentes y no una depresión que le impida el desarrollo de su vida cotidiana…son rasgos depresivos y no es un cuadro contundente de depresión… Si bien presenta ciertos elementos de vulnerabilidad…ella se ha podido desarrollar laboralmente, vincular con amigas…”” Sobre sus tendencias presentes en su personalidad relató en su declaración que: “…ella oscila dos tendencias opuestas, que son la necesidad aceptación por el medio social… y por otro lado también una descarga impulsiva que hace que ella termine haciendo cosas de las cuales después no se arrepiente, pero que serían opuestas a una gran vulnerabilidad, ella oscila entre las dos tendencias como que se puede plantar y enfrentar a determinadas situaciones y por otro lado hay momentos que podría llegar a quedar como entre comillas un poco sometida”. Además explicó que del resultado de uno de los test que se llevaron a cabo en el marco de la pericia psicológica se pudo determinar que: “el test… MPI2 …investiga sobre rasgos de personalidad, …distintos rasgos y componentes de la personalidad, lo que ha aparecido de acuerdo a los números, es bien objetivo, arroja ecuaciones numéricas que se encuentran en personas que tienen esas características que coincide con la sra, porque tiene una tendencia a mostrar como de una manera más exagerada que otras personas el padecimiento…” Por otra parte, en el alegato de esta Fiscalía rescatamos lo que concluyó la propia perito de la defensa, la licenciada Mirta Vago. Entonces opinamos que: “…la licenciada Mirta Vago, perito de la defensa, también reconoció en parte que la personalidad de Susana Colombo la coloca en un lugar de víctima, que es sumisa en sus relaciones, que parte de sus mecanismos defensivos son la proyección y una leve tendencia a exagerar los síntomas… Expresó que la acusada temía por su vida pero al intentar dar cuenta precisa de situaciones por las cuales se sentía supuestamente atemorizada, luego de la separación no indicó ninguna de relevancia en particular…” Estas manifestaciones del alegato tenían correlato expreso en los dichos de la Lic. Vago al momento de declarar en el debate. Entonces sostuvo respecto de Colombo: “..dentro de los mecanismos de defensa que tiene la Sra. está la proyección…varias puntuaciones, y varias características que aparecen en este test. Y con respecto a la tendencia a la manipulación hay un porcentaje y estaba levemente, le podría decir, en un rango superior pequeño la manipulación… en cuanto a exagerar, estaría relacionado con esto” Tampoco puede olvidarse que la imputada Colombo también manifestó a su psicólogo que no sólo tenía miedo a su ex marido, sino que tenía miedo de ir presa y que ello fue expresamente valorado por esta parte en el alegato. Esto fue afirmado por Santiago Cao en la audiencia quien, debe remarcarse, era su psicólogo personal y no un perito de parte, por lo cual no podría desacreditarse su credibilidad por animadversión contra la imputada, sino todo lo contrario. Al momento de alegar sobre este punto la Fiscalía señaló que: “…La imputada Susana Colombo llevó adelante un tratamiento psicológico con el licenciado Santiago Cao, durante los años 2008 a 2010 y un tratamiento psiquiátrico con el Dr. Ernesto González, encargado de indicar la parte farmacológica de la terapia. En una de las sesiones de terapia llevada a cabo ante el licenciado Santiago Cao, Colombo manifestó saber de dónde había sido traído Francisco Madariaga. Durante su declaración el Licenciado Cao, leyó la anotación de la sesión del día 15 de diciembre de 2008 donde textualmente decía que el bebé había sido traído de un campo de concentración y que su madre y hermana lo sabían. Indicó el psicólogo que Susana Colombo le explicó que no le decía la verdad a Francisco porque tenía miedo de terminar presa y también de las represalias de su marido, que le había prohibido decirlo y de quien estaba divorciada ya en esa época hacía varios años. También el psicólogo relató que habían tratado este tema, y que incluso en esa fecha hubo una sugerencia de que se le comunique al joven que podía ser hijo de desaparecidos. Ante preguntas concretas, el profesional relató que esta situación venía siendo tratada con sus terapeutas anteriores.” En cuanto al momento en que Susana Colombo comenzó a plantearse el tema, Santiago Cao dijo al declarar en la audiencia: “…ella ya se lo planteaba en sus anteriores terapias, según me ha dicho, no es que comenzó a plantearse en ese momento…”. Ello da cuenta de una demora deliberada en decirle la verdad a Francisco y dar fin a la situación de apropiación, a pesar de que contaba con las herramientas para ello, terapias psicoanalíticas y tratamiento psiquiátrico específico. Este aspecto del ocultamiento de la verdad durante años, también fue probado por el tribunal y valorado como agravante. Específicamente sobre los temores de Colombo, Santiago Cao respondió reiteradamente en la audiencia del 29 de noviembre de 2011 que: “…ella tenía temores fundamentalmente dos temores: una de ir presa y a su ex esposo…”. Esta Fiscalía alegó y demostró en su alegato que el supuesto temor hacia su ex marido Gallo que alegó la imputada durante todo el transcurso del debate no era de tal entidad, sino que era una excusa para desligarse o minimizar su responsabilidad, pues uno de los síntomas evidenciados por todos los profesionales, como ya se dijo, era una tendencia a victimizarse y a la exageración. Nuevamente fueron su propio terapeuta y su psiquiatra particular los que declararon en el debate sobre estos puntos, como se ha transcripto más arriba. Textualmente, esta Fiscalía al momento de alegar sostuvo que: “…Su propio terapeuta, Santiago Cao, si bien mencionó un estado de angustia en el que vivía la acusada, expresó que le permitía mantener un trabajo y llevar una vida de relación normal. Preguntado si ella era una persona influenciable, dijo que no era algo específico en ella, que podía ser tan influenciable como cualquiera. En cuanto a episodios de violencia por parte de Gallo, no hizo referencia a ninguno de los últimos años. Su psiquiatra, Ernesto González, que la atendía desde el año 2002, tampoco aportó a la defensa de la acusada. Explicó la medicación que le era indicada para su sintomatología, con variaciones en las dosis, según el grado de angustia, todo lo cual consta también en la historia clínica. Allí surgen las consultas que no siempre eran frecuentes sino esporádicas por épocas, y la medicación indicada, lo que no da cuenta ciertamente de un cuadro agudo de depresión. En el informe que presentó en la causa indicó que su inseguridad dio lugar a interpretaciones de tinte paranoide sobre ciertas actitudes o comentarios. También expresó en el informe que pese a la sintomatología sostenida y a los marcados conflictos en sus vínculos históricos y actuales, la acusada pudo sobrellevar una vida razonablemente independiente y sostener su actividad laboral a lo largo del tiempo. El testigo ratificó esta circunstancia en el debate, especificando que pudo sostener una casa sola mucho tiempo. Sus compañeras docentes en el colegio donde Colombo trabaja hicieron referencia a esta vida laboral normal… Como vemos, el intento de Susana Colombo de mostrarse como una víctima del acoso psicológico de su ex marido Gallo, no encontró adecuado sustento en la prueba producida y fue incluso desvirtuada por los informes de la causa, que la señalan con una tendencia a la exageración…”. Estas conclusiones del alegato tuvieron base en la prueba de la causa. Por un lado, del informe del Dr. González, de pág. 2020/2023 surge que: “…Sus relaciones afectivas en general, y principalmente aquellas conformadas por vínculos estables o duraderos, se vieron marcadas por su baja autoestima, inseguridad y necesidad permanente de que le confirmen el afecto llevándola en muchas ocasiones a interpretaciones erróneas (en ocasiones con cierto tinte paranoide) de las actitudes, comentarios y/o supuestas intenciones de sus seres queridos … Pese a su sintomatología sostenida y a los marcados conflictos en sus vínculos históricos y actuales, pudo sobrellevar una vida razonablemente independiente, sostener su actividad laboral a lo largo del tiempo, y hasta ayudar económica y afectivamente a sus hijos (principalmente los dos varones), por cuyo desarrollo y autonomía se mostró reiteradamente preocupada…”. En la audiencia del 29 de noviembre de 2011 el licenciado Santiago Cao, cuando fue preguntado por la defensa de Susana Colombo, sobre si ella era una persona que puede ser influenciable respondió: “…Si, como todos o como ninguno, a veces si, a veces no, no es algo especial de ella…”. Por otra parte, en la audiencia del 30 de enero de 2012 el psiquiatra Ernesto González expresó que Susana Colombo: “…pudo conservar, medianamente, la actividad obligatoria, que ella sentía obligatoria del trabajo…No fue la única, mantuvo una casa durante muchos años…”. En síntesis, el miedo que la imputada alegó respecto de su ex marido y que el Tribunal recogió como atenuante debe leerse en este contexto: en el marco de su miedo a ir presa – que por cierto no puede fundar un atenuante- y en el marco de su tendencia a la exageración sobre el padecimiento, a ciertos rasgos paranoides y a mecanismos defensivos como la proyección de la culpa en el otro. Por ello, corresponde que se valore ese atenuante – “el temor de Colombo”- en su justa medida y no en la forma desmesurada y arbitraria en que lo ha efectuado el Tribunal y que lo llevó, en definitiva, a mensurar la pena en el mínimo legal, omitiendo importantes medios de prueba que fueron valorados con detalle y expresamente por los acusadores y que aquí se reproducen. Ello constituye justamente el núcleo del agravio de esta parte. Por todo lo expuesto, solicito se determine nuevamente la pena de la acusada, teniendo en cuenta los agravantes ya considerados por el Tribunal y que no fueron controvertidos que hacen a la máxima gravedad del delito, y por otro lado, se valoren nuevamente conforme las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P en su justa medida los atenuantes invocados, de acuerdo a lo manifestado más arriba en tanto la motivación contenida en la sentencia en este punto es, como ya se expresó, defectuosa y arbitraria al darle una importancia desmesurada a dichos atenuantes, al punto de anular la gravedad del delito y fijar la pena en el mínimo legal. En esa tarea, debe tenerse en cuenta, como ya lo expresamos, que al fijar la gravedad del delito, la Fiscalía solicitó una pena ligeramente superior a la mitad de la escala penal que consideró aplicable y que si bien el Tribunal escogió una calificación legal distinta, que modificó la escala penal con la que debe determinarse la pena de la condenada Colombo, lo cierto es que el agravio de la Fiscalía en ese sentido continúa vigente. Por ello, nuevamente solicitamos que al casar la sentencia en este punto, se aplique una pena ligeramente superior a la mitad de la escala penal ahora aplicable de modo que la gravedad del delito se encuentre proporcionalmente reflejada en ese monto punitivo. Es de destacar que no existe duda que la CFCP puede emprender la tarea de determinación de la pena sin reenvío examinando conjuntamente las pautas de agravación y de atenuación valoradas que no han sido objeto de impugnación y también las revisadas que han superado las impugnaciones, tal cual lo ha realizado en otras oportunidades. Por último, resulta importante destacar que para resolver la cuestión aquí planteada debe tenerse presente, tal como lo ha afirmado el Procurador General de la Nación recientemente, que el Estado argentino asumió el compromiso internacional de garantizar no sólo que se sancione a los responsables de crímenes de lesa humanidad, sino también que se los sancione de manera adecuada y afirmó también que esos casos tenían sin duda gravedad institucional. Resaltó el Procurador que la CSJN tiene dicho que "el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en diversos tratados y documentos prescriben la obligación por parte de toda la comunidad internacional de 'perseguir', 'investigar' y 'sancionar adecuadamente a los responsables' de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos", y esa obligación resulta de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina (considerandos 10 y 11 a 27, respectivamente, del voto de la mayoría en "Mazzeo" Fallos: 330:32481; la bastardilla no está en el original). Además, los organismos internacionales de derechos humanos del ámbito regional interamericano, encargados de supervisar la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, han manifestado lineamientos similares sobre la obligación estatal de castigar con penas adecuadas las graves violaciones de derechos humanos. Esa jurisprudencia y resoluciones resultan de aplicación obligatoria en el ámbito interno, conforme sostuvo nuestra CSJN, como forma de respetar los compromisos internacionales del Estado asumidos a la hora de ratificar esa Convención. Con relación a un caso de violaciones a los DDHH que involucraba a Guatemala se señaló que “corresponde a las garantías que debe ofrecer un Estado a sus habitantes la investigación, procesamiento y castigo efectivo de los responsables de violaciones a los derechos humanos”. En otro caso, Hernández vs. El Salvador, donde la víctima había sido detenida arbitrariamente y torturada, ante la carencia absoluta de actividad investigativa por parte de los órganos judiciales y administrativos competentes, la CIDH recomendó que el Estado “realizase una exhaustiva, rápida e imparcial investigación sobre los hechos denunciados a fin de que se identifique a los responsables y se les someta a la justicia para que reciban las sanciones que tan grave conducta exige”. En el caso El Amparo vs. Venezuela, la CIDH agregó que la obligación de investigar los hechos y sancionar a las personas responsables corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad. En casos más recientes, la Corte IDH destacó que “los estados deben asegurar, en el ejercicio de su deber de persecución de esas graves violaciones, que las penas impuestas y su ejecución no se constituyan en factores de impunidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito y la participación y culpabilidad del acusado (puesto que) existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relación con la gravedad de los mismos”. También concluyó la Corte IDH que “la imposición de una pena apropiada en función de la gravedad de los hechos, por la autoridad competente y con el debido fundamento, permite verificar que no sea arbitraria y controlar así que no se erija en una forma de impunidad de facto”. Con estas palabras, la Corte IDH fue muy clara al opinar sobre la proporcionalidad entre la respuesta penal que el Estado atribuye a la conducta ilícita del responsable y el bien jurídico afectado por una grave violación a los derechos humanos. Entendemos que dicha proporcionalidad no se garantiza con la pena impuesta a la condenada Colombo en la sentencia del Tribunal oral aquí recurrida por los motivos antes expuestos, por lo que entiendo que ese pronunciamiento, de no ser reparado por la CFCP, genera responsabilidad internacional al estado argentino. En síntesis, corresponde por los motivos expuestos, que la CFCP revoque el punto pertinente de la sentencia y determine nuevamente la pena impuesta a la imputada Colombo, haciendo lugar a la pretensión de esta parte, de conformidad con los agravios desarrollados en este apartado. D. Agravios relativos a la absolución del imputado Eduardo Alfredo Ruffo (punto dispositivo 21 de la sentencia) El Tribunal dispuso la absolución de Eduardo Alfredo Ruffo por considerar que “los elementos reunidos nos han impedido adquirir certeza acerca de su culpabilidad.”. Así las cosas, absolvieron al imputado por imperio de la duda (art. 3 del CPPN). Ahora bien, con el fin de fundar debidamente este recurso resulta imprescindible entonces que este Ministerio Público realice la transcripción de partes del alegato para ilustrar debidamente a los Señores Jueces respecto de cuáles fueron los hechos imputados a Ruffo y por los que se solicitó su condena. Así, en oportunidad de alegar esta Fiscalía dio por probado que Eduardo Alfredo Ruffo estuvo el 13 de julio de 1976, alrededor de las 23-24 horas, en el procedimiento de secuestro llevado a cabo en el domicilio de Sara Méndez, sito en Juana Azurduy nro. 3163 de la ciudad de Buenos Aires. En esa oportunidad, Sara Méndez se encontraba junto a su pequeño hijo de tan sólo 20 días de edad –quien por razones de seguridad había sido inscripto con el nombre de Simón Antonio Riquelo- y a su compañera de vivienda –Asilú Maceiro-. El secuestro fue explicado en detalle por la testigo Sara Méndez en una de las audiencias del juicio y ha sido corroborado en parte por la declaración de Asilú Maceiro incorporada por lectura. Al momento de acusar explicamos que: “En el momento del operativo ambas mujeres se encontraban junto al bebé en la planta baja de la casa; era alrededor de la medianoche cuando un grupo de alrededor de 15 personas integrado por uruguayos y argentinos, vestidos de civil y armados, irrumpieron violentamente en la vivienda rompiendo los vidrios de la puerta de ingreso. Inmediatamente, comenzaron a interrogarlas por la presencia de otras personas de nacionalidad uruguaya en el país y especialmente por Mauricio Gatti, que esa noche circunstancialmente no se encontraba en la vivienda. Durante el secuestro, el grupo operativo se dividió para revisar las dos plantas de la casa y para interrogar a Sara y a Asilú por separado. Asilú Maceiro fue llevada a la cocina y Sara a uno de los dormitorios donde se encontraba durmiendo Simón en una canasta de mimbre colocada sobre la cama. Mientras la interrogaban violentamente Sara podía escuchar que destrozaban la casa, y sacaban los marcos de las puertas buscando documentación y armas. Mientras tanto a ella la golpeaban. Sara recordó durante la audiencia que pudo ver cómo el moisés donde se encontraba el bebe saltaba sobre la cama, producto de los golpes que a ella le propinaban. Durante el procedimiento, uno de los miembros del grupo operativo se presentó; era el entonces mayor José Nino Gavazzo, un militar uruguayo que actuaba en Argentina con la colaboración de las fuerzas de seguridad de este país. Al momento del secuestro de Sara, Asilú y Simón, los miembros del PVP se encontraban negociando con los secuestradores de Gerardo Gatti que solicitaban una suma millonaria por su liberación. Debido a estas negociaciones, en la casa de Sara, había en ese momento fotografías que habían sido tomadas a Gerardo Gatti en su lugar de secuestro, y que habían sido entregadas por los secuestradores como “pruebas de vida”. Estas fotografías fueron encontradas durante el allanamiento y Sara identificó a uno de los miembros del operativo que participó del hallazgo de las fotos como el imputado Eduardo Alfredo Ruffo. Además de Gavazzo y Ruffo, Sara pudo reconocer entre el personal uruguayo que estuvo en su casa a un soldado conocido con el apodo de “Drácula” –que fue el que estuvo haciendo vigilancia frente a su casa- y a otro conocido como “Boquinha”. Entre los argentinos, el que comandaba el operativo era Aníbal Gordon. A partir del hallazgo de las fotografías, los miembros del grupo se dan cuenta que habían llegado al lugar indicado y les dicen entonces a ambas mujeres que las iban a trasladar a otro lugar. Simón hasta ese momento permanecía durmiendo y le pidieron a Sara entonces que lo tomara en sus brazos para inspeccionar su moisés y los muñecos, los que destrozaron para revisar su interior. Al momento de llevárselas de la vivienda, Sara intentó llevar en sus brazos a su pequeño hijo pero le fue impedido y le ordenaron dejar al bebe. En ese momento Gordon, le dijo “esta guerra no es contra los niños”. A la luz de lo sucedido, lo menos que podemos decir es que Gordon mintió, a ese niño le robaron su madre, le robaron su identidad, su historia y su familia, que empezó a recuperarlas recién 25 años después. El día del secuestro, Simón tenía 21 días de edad, era un bebe de cabello rojizo, de cutis muy blanco y quedó en su moisés, en su casa, en el momento en que a su madre se la llevaban secuestrada. En su declaración incorporada por lectura, Asilú Maceiro refirió que por averiguaciones que se realizaron después junto con el niño había quedado personal militar. Y las pruebas demostraran que ello fue así, ya que esa casa fue después utilizada como una base operativa de la SIDE. Sara y Asilú fueron atadas de pies y manos, les colocaron una mordaza y una bolsa de plástico en la cabeza y así fueron sacadas de la vivienda y trasladadas en un vehículo al CCD conocido como Automotores Orletti.” En este CCD se encontraban secuestrados, entre otros, varios ciudadanos uruguayos, compañeros de militancia de las nombradas en el Partido por la Victoria del Pueblo, partido conformado en este país por ciudadanos uruguayos exiliados, que luchaban contra la dictadura en la República Oriental del Uruguay, tal como se explicó en el alegato. También explicamos, que el CCD Automotores Orletti funcionaba como base del Plan Cóndor, nombre con el que se conoce a la coordinación de las fuerzas de seguridad del Cono Sur para la represión y eliminación física de quienes eran catalogados como elementos subversivos. En este CCD, donde estuvo secuestrada Sara Méndez, también prestaba funciones el imputado Eduardo Alfredo Ruffo, quien era agente civil de Inteligencia de la Secretaría de Inteligencia del Estado, organismo que tenía el control operacional del CCD Automotores Orletti. Durante su cautiverio en el CCD, Sara, quien había sido separada de su hijo de tan solo 20 días de edad, fue salvajemente torturada y producto de ello de sus pechos salía leche porque aún estaba amamantando. También relatamos que antes de ser llevada ilegalmente a Uruguay, Sara habló con un oficial y preguntó por su hijo del cual había sido separada durante su secuestro pero que no obtuvo respuesta satisfactoria. El tribunal en su sentencia, dio por probado que el secuestro de Sara Méndez y la separación de su hijo de tan solo 21 días de edad habían ocurrido en las circunstancias especificadas por esta Fiscalía al realizar la acusación. También dio por probado, que luego de su secuestro Sara Méndez había sido trasladada al CCD Automotores Orletti donde fue brutalmente torturada hasta su traslado al Uruguay ocurrido aproximadamente 10 días después, el cual fuera fiscalizado por el General Otto Paladino. También el Tribunal dio por demostrado que ese traslado tenía como objetivo el asesinato de todas las personas trasladadas y que Sara durante su cautiverio preguntó por su bebé incesantemente (Ver págs. 885/905 de la sentencia). Transcribiremos a continuación algunos párrafos del capítulo de la sentencia relativo al caso de Simón Méndez para ilustrar esta base fáctica que el Tribunal ha dado por probada: “…los sucesos que necesariamente precedieron a la comisión de estos ilícitos consistieron en el operativo militar producido el 13 de julio de 1976, aproximadamente a medianoche, en la vivienda particular donde residía Sara Rita Méndez junto a su hijo menor de edad y una amiga de nacionalidad uruguaya, Asilú Sonia Maceiro Pérez, ubicada en la calle Juana Azurduy 3163 de esta ciudad. El día señalado, las fuerzas de seguridad estatales junto a militares uruguayos irrumpieron en el interior del domicilio de mención donde se encontraban las dos mujeres junto al bebé inscripto como Simón Antonio Riquelo de menos de un de vida, hijo de Sara Méndez y Mauricio Gatti…”. También dio por probado que Sara Méndez reconoció a parte de los integrantes del grupo que irrumpió en su domicilio: “… de los argentinos pudo identificar posteriormente a quien comandaba el operativo, Aníbal Gordon, y a Eduardo Ruffo, refiriendo que a éste último lo reconoció muchos años después cuando vio una foto de él de cuerpo entero que había salido en una revista…”. Con relación a la separación de Simón y su madre, el Tribunal afirmó: “Esta circunstancia se encuentra acreditada tanto por el testimonio de la nombrada como por los dichos brindados por sus contemporáneos de cautiverio. Así Sara Méndez relató que el día de su secuestro fue atada de pies y manos, le colocaron una bolsa en la cabeza y fue trasladada a lo que luego supo se trataba de ‘Automotores Orletti’ junto a Asilú Maceiro, a la vez que expresó que no pudo llevarse consigo a su hijo pequeño, el cual quedó en el interior de la vivienda familiar...”. “…durante su cautiverio en Orletti…al ser informada de que los trasladarían a su país de origen, comenzó a preguntar por su bebé ya que no lo había podido traer consigo, puesto que el día de su secuestro se lo quitaron de sus brazos, manifestándole que al lugar donde ella iba no podía llevar al niño, pero que también le expresaron que no se preocupara porque la ‘guerra’ no era contra éstos.” “El día 24 de julio de 1976 fue trasladada a Uruguay…el general Otto Paladino fue quien fiscalizó y controló dicho traslado...”. “En concordancia con estos testimonio declaró…María Elba Rama Molla la cual expuso que fue secuestrada y llevada a ‘Automotores orletti’, y que dentro del centro clandestino de detención escuchó la voz de Sara Méndez a quien reconoció porque la conocía de Uruguay y así supo que ella había tenido a su bebé, que en ese entonces tenía alrededor de 20 días, y que no habían dejado que lo llevara con ella. De hecho puntualizó que Méndez tenía una infección en el pecho ya que estaba amamantando y que preguntaba incesantemente por su hijo respecto de lo cual no obtenía contestación alguna.” “…María del Pilar Nores…relató que Méndez preguntaba por el paradero de su niño, pero nunca le contestaron”. “…en relación a la búsqueda del menor, se encuentra plasmado suficientemente en el relato de los testigos mencionados que su madre preguntaba y reclamaba incesantemente por su pequeño, tanto desde el día de su secuestro, y durante su cautiverio y posterior liberación…”. “…a la par que se encontraba detenida en la cárcel, su familia se encargó de llevar adelante la gestiones de búsqueda, entre ellos su padre y su hermano, quienes viajaron a Buenos Aires y realizaron un reclamo ante la justicia argentina...”(ver págs. p. 888, 890, 891, 894, 895,896,897,898). Estos hechos no fueron controvertidos en lo más mínimo por el Tribunal, sino todo lo contrario, y de ellos, es forzoso concluir desde la más elemental lógica, que los represores que participaron del secuestro tomaron contacto con el bebé de Sara Méndez y no sólo presenciaron sino que en gran medida hicieron posible esa separación y que también en el CCD Orletti los represores estaban al tanto de la existencia del niño recién nacido separado de su madre durante su secuestro y al mantenerla en cautiverio contribuyeron a perpetuar esa sustracción inicial. Este fue el razonamiento de la Fiscalía para atribuir responsabilidad a Ruffo en los hechos y sin embargo, esta lógica elemental fue desconocida por el Tribunal al fallar, lo que funda uno de los motivos de arbitrariedad en los que se agravia esta parte para recurrir la sentencia. En efecto, pese a que el Tribunal en su fallo reconoció la participación de Ruffo en el operativo que culminó con el secuestro de Sara Méndez y la separación de su hijo menor de edad, sostiene que no existen certezas respecto de si Ruffo tuvo participación en la sustracción y ocultamiento del niño y en la posterior alteración del estado civil del menor. Para arribar a esta conclusión el Tribunal afirma por un lado que los dichos de Sara Méndez no admiten discusión, en cuanto a que Ruffo participó en el operativo de su secuestro en el domicilio de la calle Juana de Azurduy en el que se hallaba con su pequeño hijo y es contundente en este punto (pág. 1190/91). Pero, por otro lado, afirmó que: “La cuestión reside en establecer si Ruffo tuvo participación en la sustracción y posterior ocultamiento del hijo de aquélla y en la alteración de su estado civil y es aquí donde se acaban las certezas…En ningún momento RUFFO fue visto con el niño, ni por Sara MÉNDEZ ni por Asilú MACEIRO…”(pág. 1192). Esta afirmación del Tribunal es fundante de la duda que da lugar a la absolución. Ahora bien, con solo examinar otras afirmaciones de la propia sentencia, se concluye que la posición del Tribunal resulta carente de logicidad ya que no puede explicar fundadamente por qué si admite la presencia del imputado en el operativo y reconoce su participación en el secuestro de la madre lo excluye de la separación entre madre e hijo ocurrida en ese mismo momento y que resulta el primer paso en la sustracción de ese niño, que luego sería ocultado y a quien le sería afectada su identidad. Las dos afirmaciones son contradictorias entre sí, sin dar argumentos que siquiera intenten explicar esa falla de lógica interna. Es cierto, como sostiene la sentencia que Ruffo no fue visto “con” el niño si por ello entendemos un contacto físico directo con aquél. Pero lo que no es menos cierto es que no resulta necesario que Ruffo fuera visto con el niño en brazos, ni tan siquiera a su lado, para probar su participación en la separación del niño de su madre y en la permanencia de la posterior ocultación de ese niño. Exigir esta prueba resulta demasiado, es exigir un standard probatorio que no se condice ni con la interpretación del tipo penal, ni con los requisitos de la autoría, ni con el más evidente sentido común. El Tribunal admite que Ruffo presenció la separación de madre e hijo porque estuvo presente en el domicilio de Sara Méndez cuando ella fue secuestrada y de esa manera separada de su hijo de tan solo 20 días de edad. De allí se deriva entonces que participó en esa separación y en la posterior alteración de la identidad. Es independiente para ello que Ruffo haya levantado al menor en brazos o no, o quién fue concretamente de todos los represores que intervinieron en el hecho el que ordenó que el niño permaneciera en el domicilio mientras se llevaban a su madre a un centro clandestino o quién fue el que entregó al niño al policía Parodi para su alteración de la identidad. Lo cierto es que Ruffo integró ese grupo de represores que hizo esto posible, con su accionar contribuyó al hecho. Su pertenencia a ese grupo no es discutida por el Tribunal. La presencia del menor en el lugar como un dato evidente para todos los miembros de la patota que secuestró a su madre ese día en ese lugar, tampoco es controvertida, pues se desprende expresamente de los dichos de la sentencia al relatar este caso (Capítulo IX.I b) Aníbal Simon Méndez, pag. 885 y ss), tal como puede leerse en los párrafos de ese capítulo que fueron transcriptos más arriba. Ruffo no podía desconocer la presencia del niño en el domicilio porque el menor estuvo durante todo el procedimiento próximo a su madre, recordemos que mientras Sara Méndez era golpeada sobre la cama, su hijo estaba dentro de un moisés sobre la misma cama. Luego, cuando el imputado Ruffo apareció con las fotografías que había encontrado, Sara fue obligada a tomar el niño en sus brazos mientras inspeccionaban su moisés. Luego de esto, le informaron que la llevarían pero que debía dejar a su bebé allí. Estas circunstancias, que fueron explicadas en el alegato y recogidas en la sentencia en los párrafos antes transcriptos, fueron omitidas en la consideración de la sentencia arbitrariamente, dado que el Tribunal se limitó a decir –pese a que admitió la presencia del imputado en el operativo de esas características- que Ruffo no pudo participar en los delitos de sustracción y ocultamiento del menor porque no “fue visto con el niño”. Mas aún, también sostuvimos en oportunidad de realizar la acusación que Ruffo no podía desconocer la presencia de un niño de pocos días de vida en el domicilio porque precisamente pertenecía a un organismo de inteligencia –Secretaría de Inteligencia del Estado- que había realizado un seguimiento a Sara Méndez previo a su secuestro; tenían interceptada su línea telefónica, una persona había estado parada durante varias horas frente a su domicilio e incluso habían hecho averiguaciones en la clínica donde Sara Méndez atendía su embarazo –la Maternidad Sardá-, lo que había obligado a Sara por cuestiones de seguridad a cambiar su lugar de atención médica, asistiéndose entonces en la Clínica Bazterrica. Esto fue expresamente ponderado al momento de realizar nuestro alegato y también fue omitido en la consideración del Tribunal. En conclusión, de los extremos fácticos que el propio Tribunal dio por probados se desprende que Ruffo integró el grupo de personas que secuestró a Sara Méndez y que en ese mismo momento, la separó de su hijo, quedando el pequeño en la casa que siguió siendo utilizada por las fuerzas represivas. Ello, con independencia de si Ruffo levantó al niño en brazos o no, pues la cercanía física nada aporta al rol que tuvo como parte integrante de ese grupo de personas, todos ellos colaboraron para que el secuestro se realizara y fuera posible esa separación. Además de la contradicción lógica antes apuntada, es aún más sorprendente el razonamiento arbitrario del Tribunal en ese punto, dado que no se condice con los lineamientos generales que establece la propia sentencia en el Capítulo X “Acreditación de la existencia de una práctica sistemática y generalizada de sustracción, retención y ocultamiento de menores de diez años, haciendo incierta, alterando o suprimiendo su identidad en ocasión del secuestro, cautiverio, desaparición o muerte de sus madres” (pág. 936). En efecto, por un lado, en la parte pertinente a la responsabilidad de Ruffo se dice para fundar su absolución que nadie lo vio con el niño, como ya citamos, y en otro tramo de la sentencia, cuando se hace mención a la forma en que se produjeron las sustracciones de los menores el tribunal identifica un grupo de “casos en los que los menores se encontraban junto a sus madres en sus respectivas viviendas al momento de irrumpir en ellas las fuerzas represivas, produciéndose en tales circunstancias la sustracción de aquellos por parte del personal interviniente. A resultas de tales procedimientos se produjo, además, la muerte, la desaparición o el secuestro de las respectivas madres. Entre estos supuestos podemos ubicar los casos de Clara Anahí Mariani, Aníbal Simón Méndez e Hilda Victoria Montenegro…En el caso de Aníbal Simón Méndez fue sustraído de los brazos de su madre de la vivienda familiar donde se llevó a cabo el procedimiento en el cual intervinieron fuerzas de seguridad argentinas y uruguayas…” La negrita me pertenece (Ver pág. 948/9). No se entiende entonces por qué el mismo Tribunal que dice que los niños que se encontraban junto a sus madres al momento de su secuestro, fueron sustraídos por personal interviniente, reconociendo así la responsabilidad de los participantes en un operativo en la separación del niño y en las consecuencias posteriores para su identidad -pues todo se enmarcaba en una práctica sistemática que tan bien describe el Tribunal en el capítulo antes mencionado-, y luego, al analizar la responsabilidad de Ruffo, desvincula a éste del hecho, a pesar de acreditar fehacientemente su intervención en el procedimiento de secuestro de la Sra. Méndez. Esta es la segunda contradicción o inconsistencia interna en el razonamiento de la sentencia por la cual nos agraviamos. Por otra parte, para fundar la absolución de Ruffo y afirmar su desvinculación con la sustracción y ocultación de Aníbal Simón Méndez, también el Tribunal ha omitido arbitrariamente considerar argumentos planteados por esta parte al momento de alegar que vinculan a Ruffo directamente con un tramo de la ocultación del niño, esto es, con el momento en que su madre permaneció en cautiverio y separada de él, siendo que ya estaba decidido para el aparato de represión ilegal argentino su destino de muerte, a la vez que el niño había sido apropiado por el Subcomisario Parodi. Sobre este punto, el Tribunal afirma que: “no existen constancias de que el niño, luego de la separación de su madre, fuera trasladado al predio en el que funcionaba ‘Automotores Orletti’ ni forma cierta de saber a la luz de lo actuado en la causa N° 4627, caratulada: ’NN por abandono de menor – víctima menos de 20 días’ del registro del entonces Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N° 16, Secretaría N° 147, incorporado por lectura al debate y de los testimonios recibidos en juicio, cómo llegó el pequeño ciertamente a la Comisaría 33 de la Policía Federal Argentina.”(pág. 1192). Veamos, es cierto que no existen constancias de que el niño haya permanecido en Automotores Orletti, esta parte nunca sostuvo esa posición, ni tan siquiera la sugirió, al igual que no resulta indispensable la proximidad física de Ruffo con el niño en el domicilio de Sara Méndez para acreditar el conocimiento que el imputado tenía de la existencia del menor y de la separación con su madre, tampoco resulta imprescindible probar que el niño estuvo en el CCD donde Ruffo cumplía funciones para comprobar que el imputado conocía y contribuyó también en este tramo, con la separación de madre e hijo. La persona que sí permaneció cautiva en el CCD Automotores Orletti fue la madre del menor, Sara Méndez, quien durante su cautiverio fue torturada cruelmente producto de lo cual salía leche de sus senos ya que se encontraba amamantando a su pequeño hijo. Durante su permanencia en el CCD en el que Ruffo cumplía funciones, Sara Méndez reclamó para conocer el paradero de su hijo, extremos éstos que no fueron controvertidos y que fueron afirmados por el Tribunal, como ya se transcribió más arriba. La estructura y modalidad de actuación del CCD fue descripta por el Tribunal en el capítulo pertinente; también probó ese tribunal la pertenencia de Ruffo a la SIDE y su rol operativo allí (págs. 849/865 y 1190/3). Y recordemos, como lo hicimos en el alegato que: “Eduardo Ruffo fue condenado, entre otros delitos, por su responsabilidad en la privación ilegal de la libertad y los tormentos que tuvieron por víctima a Sara Méndez [en la sentencia dictada en la causa 1627 en la que se investigaron los hechos ocurridos en el CCD Automotores Orletti]. Es decir, Ruffo mantuvo en cautiverio a Sara Méndez luego de la separación forzosa con su hijo recién nacido, prolongando así esa separación y contribuyendo a que se le impidiera buscarlo. Durante su permanencia en Orletti, ya se mencionó que a Sara le salía leche de los pechos, por haber dejado de amamantar bruscamente a su pequeño hijo al ser separada de él. Ruffo fue uno de los represores que hizo posible su cautiverio en ese centro.” “La apropiación del niño horas después del secuestro de su madre, sólo fue posible como consecuencia inmediata de ese hecho. Luego del secuestro, la madre del bebé sería mantenida cautiva en Orletti y trasladada al Uruguay junto con otros uruguayos en un operativo supervisado por Otto Paladino, como parte de las acciones conjuntas que los represores de la SIDE y ese CCD realizaban con los militares uruguayos. Los represores argentinos sabían que ese traslado era equivalente a la muerte de todos ellos pues según ya se explicó, así lo habían pactado con sus socios del Plan Cóndor. De hecho, la supervivencia de los uruguayos a pesar de ese pacto era motivo constante de reproche por parte de los militares argentinos pues según decían los uruguayos, esto les había costado una ruptura de las relaciones con aquéllos. De esta manera, los represores argentinos mediante la apropiación y desaparición del bebé, lograban también borrar las huellas de la desaparición de la madre secuestrada en Argentina, tal como había sido pactado y como sucedió en la gran mayoría de casos de apropiación de niños. Todas estas condiciones hicieron posible la sustracción y apropiación de Simón. El accionar del acusado Ruffo contribuyó de modo esencial en la maquinaria represiva que produjo esas condiciones. En efecto, Ruffo no sólo participó directamente en el operativo donde Sara fue separada de su hijo, sino que también contribuyó a mantenerla en cautiverio separada de él en el CCD Orletti. A su vez, integró toda la estructura de poder del plan represivo que hizo posible esa separación y también la decisión del traslado de Sara al Uruguay, para su desaparición, en el marco de la coordinación represiva en la que participaban Paladino y Gavazzo. Recordemos que a Gordon también se lo vio en Uruguay supervisando, como ya se mencionó en otro apartado. Con todos ellos, Paladino, Gavazzo y Gordon, actuaba de modo cercano el acusado Ruffo integrando esa maquinaria de poder. No podría alegar Ruffo que tuvo una participación accidental en esa maquinaria criminal que permitió la ocultación de Simón, todo lo contrario, fue un represor de importancia al momento de producido este hecho y luego también. Es más, conservó y profundizó sus contactos hasta tiempo después…”. Y también dijimos en oportunidad de alegar que: “No podría alegar el acusado que creía que el bebé a quien se separara de su madre sería entregado a la familia de Sara luego del secuestro, ni podría argumentar su ajenidad o desconocimiento sobre la apropiación como destino para los niños hijos de desaparecidos, porque él mismo se ha apropiado de dos niños. Durante su participación como miembro de la SIDE en el grupo represivo que actuaba en Automotores Orletti, Eduardo Ruffo se apropió de la hija de Graciela Rutila Artes, Carla, de 1 año y medio de edad. Madre e hija se encontraban secuestradas en ese lugar y habían sido trasladadas desde Bolivia, en el marco de coordinación de las fuerzas represivas del Cono Sur, conocido como Plan Cóndor…A esta niña Ruffo la inscribió como hija biológica de su matrimonio con Amanda Cordero con el nombre de Gina Amanda Ruffo. El hecho fue descubierto luego de la incesante búsqueda de la abuela de la menor, Matilde Artes Company, en colaboración con Abuelas de Plaza de Mayo, quienes en febrero de 1984 realizaron la denuncia que culminó con la recuperación de la identidad de la menor y con la condena del imputado y su esposa, Amanda Cordero (…) Pero además, Ruffo no solo se apropió de Carla Rutila. En la sentencia dictada en la causa 2327, incorporada por lectura, se tuvo por acreditado también la apropiación de otro niño –inscripto como Alejandro Ruffo- y de quien hasta la fecha se desconoce su verdadera identidad.” Sin embargo, el Tribunal nada dice sobre este punto, omitiendo nuevamente en forma arbitraria pronunciarse sobre argumentos de esta parte que resultaban dirimentes para la solución del caso. Se limita a afirmar que el menor no pasó por dicho centro clandestino, lo cual no es objeto de controversia, pero nada dice sobre la responsabilidad de Ruffo en este tramo de la separación del niño con su madre, es decir, durante el cautiverio de ésta en el centro en el que Ruffo operaba, mientras ella pedía constantemente por su hijo, ni tampoco nada dice el Tribunal sobre el posterior traslado a Uruguay para su eliminación, decidido por los represores de ese centro. Todo ello, en el marco de un claro conocimiento de Ruffo, en cuanto a que la apropiación era un destino altamente probable para los niños separados de su madre cuando sobre ella se decidía su eliminación, como parte de la práctica sistemática en general y en el centro clandestino Automotores Orletti en particular. Estos hechos, el tribunal los afirma sin lugar a dudas pero luego no extrae las consecuencias necesarias. En efecto, el Tribunal afirma que para los represores argentinos que operaban en el centro clandestino “Automotores Orletti”, el destino de Sara Méndez debía ser la muerte. Así se resalta en el mismo capítulo X sobre las apropiaciones en general: “…las madres de los 34 menores sustraídos bajo las circunstancias antes apuntadas permanecen desaparecidas o han sido asesinadas a excepción de Sara Rita Méndez (madre de Aníbal Simón Méndez) quien fue liberada en circunstancias que podrían ser calificadas de excepcionales, ya que a su respecto había sido previsto idéntico destino que las restantes madres y ello no sucedió…su liberación fue producto de un desacuerdo entre las autoridades argentinas y uruguayas, dado que una vez trasladada al vecino país le fue informado que las autoridades argentinas tenían previsto asesinarla y que al haberla mantenido con vida… provocó una ruptura temporal de relaciones entre las fuerzas represivas de ambos países…Asimismo se les informó que tenían que aceptar determinadas condiciones para su legalización, amenazándolos con entregarlos al personal argentino en el caso de que se negaran…” (pág. 949). Pero además, en la sentencia aquí recurrida el Tribunal da por cierto que el niño luego del secuestro estuvo en la Comisaría 33° aunque admite que se desconoce la forma en que llegó el niño a la seccional. Este es el único punto de diferencia parcial que expresamos con los hechos que dio probados el Tribunal, es decir, lo relativo al destino inmediato del niño con posterioridad a ser separado de su madre. Para el Tribunal, según surge del párrafo de la sentencia transcripto más arriba (pág. 1192) y también del siguiente párrafo, el niño hijo de Sara Méndez: “fue llevado a la Comisaría nro. 33 lugar en el cual permaneció hasta la madrugada del 14 de julio de 1976 en que fue retirado por el Subcomisario Osvaldo Armando Parodi, perteneciente a aquélla Seccional policial, en virtud de la autorización conferida por el Juez de Instrucción de turno, Dr. Gustavo Mitchell en el expediente formado a su respecto siendo trasladado al domicilio del nombrado” (p. 889). Creemos que esta afirmación carece del sustento probatorio necesario y es del todo arbitraria. La Fiscalía al momento de alegar había afirmado que del destino del niño Simón Riquelo inmediatamente después de producido su secuestro y la separación de su madre, no tenemos constancia cierta hasta alrededor de 10-12 horas después, en que el niño aparece en el domicilio del matrimonio compuesto por Osvaldo Armando Parodi - en ese momento subcomisario de la Comisaría 33 de la Policía Federal Argentina- y Julia Haydee Campo. Y esa diferencia que puede parecer menor, tiene consecuencias importantes porque la falta de certeza sobre lo ocurrido, y la circunstancia de que en esa Comisaría se haya labrado un expediente fraguado para dar apariencia cierta al falso estado de abandono en que fue colocado el menor, era una prueba más, a nuestro entender, de que Simón fue colocado deliberadamente en esa situación producto de la separación forzosa con su madre por obra de los represores que secuestraron a su madre, entre los cuales estuvo Ruffo. El mismo Tribunal reconoció en otro pasaje de la sentencia que fraguar un estado de abandono para los menores que luego fueron adoptados irregularmente formaba parte de la práctica sistemática de apropiación. Así, se afirmó que: “Tal proceder se explica, únicamente, por la finalidad de evitar que los niños fueran restituidos a sus familias, de las que se tenían datos ciertos no sólo por los reclamos que ellas efectuaban, sino por haberse llevado a cabo previamente los procedimientos ilegales en las viviendas familiares de esos menores, ordenados por el propio estado en el marco de la persecución a los padres de tales niños como parte de las acciones criminales desplegadas en el referido plan de represión ilegal y clandestino que fue el origen de todas las situaciones de desprotección en que quedaron los menores que aquí son materia de análisis y a partir de las cuales se decidieron las conductas sucesivas que los alejaron definitivamente de sus familias…De allí que no puedan ser considerados genuinamente abandonados a los fines de tales adopciones, ya que el propio estado fue el responsable de la situación de desamparo en las que quedaron los niños, sin que se arbitraran los medios para procurar la individualización de sus familiares a los fines de su restitución… Tales adopciones decididas sobre un presupuesto falso – abandono fraguado- constituyeron así, una modalidad más de las implementadas para hacer incierta la identidad de menores previamente sustraídos, posibilitando de tal modo su ocultamiento de quienes los buscaban” (ver Capítulo X, pág. 958/9). También se afirmó que respecto de muchos niños sustraídos: “…fueron dispuestas sus adopciones, al haberse construido falsamente a su respecto un estado de abandono que no era tal, ya que fueron ocultadas deliberadamente las informaciones relativas a su origen y que eran perfectamente conocidas por quienes colocaron a los niños en situación de desamparo y quienes tampoco desconocían que existían intensas búsquedas por parte de familiares, que eliminaban cualquier posibilidad real de considerarlos abandonados a los fines legales. Aún así, como ya fuera puesto de manifiesto precedentemente, existía una reglamentación específica sobre el modo de proceder en casos de abandono, y nada de lo dispuesto al respecto fue cumplido.” (pag. 1007). Explicamos en nuestro alegato que, en el caso de Aníbal Simón Méndez, según el expediente de hallazgo del menor, el niño apareció en la vereda del Sanatorio Norte alrededor de las 4.00 del 14 de julio de julio de 1976; es decir apenas cuatro horas después del secuestro de su madre y que luego de los trámites de rigor fue entregado para su cuidado al matrimonio Parodi-Campo, que finalmente lo adoptó en un proceso irregular que luego fue declarado nulo. Ahora bien, el expediente de hallazgo del menor adolece de serias irregularidades que fueron explicadas durante el alegato y que se citarán a continuación y que por ello no puede extraerse de allí ninguna conclusión acerca de cuál fue el destino del hijo de Sara Méndez en las horas siguientes luego de ser separado de su madre. Esta Fiscalía alegó oportunamente que: “…el expediente policial que documentó el hallazgo contiene datos que nunca pudieron ser corroborados, tales como la identidad del médico informante del supuesto hallazgo del niño. Por otra parte, de su simple lectura se advierten omisiones y situaciones poco claras, que dan cuenta de un procedimiento a todas luces irregular. Veamos: del acta inicial del expediente 4627 del entonces Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N° 16 – a cargo del Dr. Gustavo Mitchell- Secretaría N° 147 a cargo del Dr. José Martínez Sobrino, surge que la Comisaría 33° inició un sumario judicial por el hallazgo de un bebé de aproximadamente 20 días, el cual había sido abandonado la noche del 14 de julio de 1976 en la vereda del Sanatorio del Norte sito en Avenida Cabildo 1295. Ello conforme fuera informado al personal policial interviniente, el entonces subinspector Vicente Alberto Caccaviello, por el médico Alberto Schattenhaffer. Durante esa diligencia realizada a las 4.10 hs. de la madrugada del 14 de julio de 1976 y conforme surge del expediente, Caccaviello solicitó al Dr. Schattenhaffer la internación preventiva del menor, a lo que este habría accedido. Pero, en la foja siguiente aparece la constancia de diligencias realizadas el mismo 14 de julio a las 04.30 horas en la que se deja asentado que se da intervención al Juzgado y que se mantiene momentáneamente al menor en esa dependencia policial hasta tanto el Magistrado disponga el temperamento a adoptar. El bebé entonces habría quedado en la dependencia policial. Ahora bien, a las 04.30 existe una nueva constancia de consulta al Juez en el que se asienta que el juez autorizó el traslado del niño al domicilio de Osvaldo Armando Parodi, subcomisario de la Seccional 33, quien se habría mostrado interesado en el bebé. Luego entonces a las 8 de la mañana se dejó asentado que se entregó a Parodi en la Seccional 33 un oficio de autorización para retirar al niño del Sanatorio. Nos encontramos entonces con la primera contradicción del expediente: en una diligencia efectuada a las 04.10 se dice que el niño permanecerá internado en la clínica, en otra de las 4.30 del 14 de julio se deja constancia que el niño permanecerá en la dependencia – es decir, la Seccional- hasta tanto el magistrado interventor disponga el temperamento a adoptar. Ahora bien, a las 08 de la mañana, Parodi debió pasar a retirar al niño por la clínica. ¿Qué fue lo sucedido con Simón? ¿Permaneció todo el tiempo en la clínica o fue llevado a la comisaría y luego devuelto a la clínica de donde lo retiró Parodi? Recordemos que en la entrevista con Michelini, Parodi dijo que el niño fue llevado a la comisaría y luego por una situación de hipotermia fue nuevamente trasladado al Sanatorio del Norte. Si esto fue realmente así, por qué no se dejó constancia de ello en el expediente? Más aún si aceptamos creer que el niño fue llevado nuevamente al hospital por un problema en su salud. La versión prestada por Julia Haydee Campo –esposa de Osvaldo Parodi- al momento de prestar declaración tampoco permite esclarecer la situación. La entonces imputada manifestó en su indagatoria incorporada por lectura que esa noche luego de que su esposo fue anoticiado por un llamado telefónico que un bebé había sido abandonado en una clínica, habló con el juez para notificarlo y pidió autorización para trasladarlo nuevamente al sanatorio porque el niño estaba llorando y no había en la Seccional personal femenino que lo atendiera. Parodi entonces le habría dicho al juez, según el relato de la Sra. Campo, que dado que el niño iba a permanecer en el sanatorio, podía llevarlo a la vivienda familiar hasta que las cosas se aclararan a lo que el juez respondió que se presentara al día siguiente en Tribunales. Por ese motivo, Parodi había ido al día siguiente al juzgado a retirar la orden para que le entregaran el menor en la clínica y luego lo había llevado a la casa. ¿Qué fue lo sucedido entonces? No estaba el niño con hipotermia y por eso habría sido trasladado nuevamente al sanatorio? Ese supuesto nuevo traslado al sanatorio obedeció solo a la falta de cuidado femenino en la Comisaría y porque el bebé estaba llorando? Si Parodi pasó teóricamente por un juzgado a retirar la orden para poder sacar al niño del hospital, por qué esa orden en el expediente figura como emanada de la Comisaría 33, es decir del lugar en el que Parodi cumplía funciones? No son estos los únicos interrogantes, continuemos con el examen del expediente caratulado abandono del menor. Según las constancias de fs. 7vta., el día del hallazgo, esto es el 14 de julio el niño fue examinado por un médico en el domicilio de Parodi. Sin embargo, a fs. 7 se encuentra la designación del perito médico que va a hacer el examen al niño supuestamente abandonado. Esa diligencia tiene fecha 15 de julio de 1976. Nos encontramos entonces sorprendentemente, aunque a esta altura ya poco puede sorprendernos, que la designación del perito médico es realizada luego de que se realizara el examen médico, y además figura agregada antes en el expediente. Resumiendo, en el frente de fs. 7 obra la designación del perito realizada con fecha 15 de julio de 1976, en el dorso de fs. 7 obra el examen médico realizado el 14 de julio de 1976. Creemos firmemente que en un expediente que adolece de las irregularidades que venimos analizando, esto no resulta un mero error material sino que obedece al desorden generado al pretender “inventar” un expediente por un abandono que nunca existió. El médico Ricardo Chevarlzk, dijo en su declaración que las revisaciones a los niños en domicilios particulares eran algo excepcional y que los datos allí insertos respecto del peso y altura del menor seguramente estaban anotados en alguna ficha natal porque no tenía como tomar esas mediciones en el domicilio. Aclaró sin embargo que esos datos no debieron haber estado en un papel membretado porque lo hubiera asentado en el certificado que expidió. Otra rareza más del caso, ¿no resulta acertado pensar que si en el Sanatorio Norte le hubieran expedido una ficha con los datos del peso y altura del menor lo deberían haber hecho en una hoja con membrete de la institución? Más aún si creemos la versión de Julia Haydee Campo quien en su declaración indagatoria manifestó justamente que en hoja con membrete del Sanatorio Norte estaban las indicaciones de la dieta del niño. Evidentemente esa versión de Julia Campo, cuando declaró como imputada, no es para nada creíble. A fs. 8 de este expediente que venimos analizando, existe una constancia policial de constatación de domicilio de fecha 14 de julio de 1976. Los firmantes de esa supuesta constatación, son el entonces comisario Mattone y el inspector Eduardo Luttini. Al prestar declaración en el debate y ser preguntado sobre ello Alberto Mattone negó haber estado en alguna oportunidad en la casa del subcomisario Parodi. A su vez, de las declaraciones tomadas en este debate a los compañeros de trabajo de Parodi surge un aspecto igualmente extraño. Resulta que ninguna de las personas que trabajaba en la Comisaría 33° al momento de los hechos recuerda el caso de un niño abandonado en un centro médico de la jurisdicción a cargo de la seccional, que fuera luego adoptado por uno de los subcomisarios de esa misma seccional. A nadie le extrañó esta situación y tan normal pareció, que en sus declaraciones, los policías se excusaron en el tiempo transcurrido para justificar el olvido de un hecho de estas características. El entonces comisario Alberto Mattone nunca se enteró que uno de sus subordinados había adoptado un bebé que había sido encontrado en la jurisdicción de la comisaría a su cargo y negó haber ido alguna vez al domicilio de Parodi. Sin embargo existe en el expediente labrado por abandono del menor una constancia de la instrucción firmada por el comisario que da cuenta de las características del inmueble de Parodi y de las personas que lo habitan. El entonces principal Eduardo Luttini, que como ya dijimos aparece junto con Mattone firmando la constatación de domicilio, nada recordó al respecto pese a ser algo tan importante como la visita al domicilio de un subcomisario –superior suyo en ese momento, y con el que supuestamente tenían poco trato por un tema jerárquico- que tiene intenciones de alojar en su domicilio a un bebé abandonado en la jurisdicción. El entonces subcomisario Oscar D’Amario, que compartía su oficina con Parodi tampoco supo nunca que su compañero de trabajo hubiera llevado a su casa a un bebé abandonado en su jurisdicción. El entonces subinspector Vicente Alberto Caccaviello, que fue según el expediente de abandono quien constató el abandono del bebé en el Sanatorio Norte, tampoco pudo recordar nada. Sin embargo precisó que no había visto a ningún bebé y que las especificaciones que hay en su declaración policial de la época respecto al estado en el que se encontraba el niño se las habría dicho el médico, según esa declaración, a quien tampoco le pidió ninguna documentación que permitiera identificarlo, le bastó con que el médico se presentara como Alberto Schattenhaffer. Tampoco supo nunca el destino de ese bebé que supuestamente había aparecido abandonado en una noche en la que él se encontraba de servicio y le había tocado intervenir. Solo Antonia Concepción Ciccala, que en ese momento cumplía funciones de agente en la Comisaría 33, recordó que un día al ingresar a su trabajo Parodi le comentó que en la puerta de una clínica habían dejado abandonado un bebé hermoso y que luego a las 8 o 9 de la noche le dijo que se iba a hacer cargo del bebé. Refirió la testigo que supo después que Parodi adoptó al niño, al que llevó varias veces a la comisaría y lo vio porque sus oficinas estaban ubicadas cerca. También relató la testigo Ciccala que durante la dictadura cívico – militar existió una comunicación entre la seccional policial y las fuerzas armadas a través de memos y de la presencia de uniformados dentro de la Comisaría, entre los que recordó al marino Alfredo Astiz y la existencia de memos que provenían de la SIDE. Agregó que era habitual que la hicieran quedarse luego de finalizado su horario normal de trabajo para participar en operativos, dijo que después de la guerra de Malvinas en 1982 se dio cuenta que eran ilegales, que a ella la hacían tocar el timbre en un domicilio y luego ingresaban al mismo fuerzas conjuntas de la policía y el ejército. Esos procedimientos en los que participó se realizaron siempre fuera de la jurisdicción de la Comisaría 33 donde ella cumplía funciones en forma legal. También recordó la presencia de detenidos ilegales en la Comisaría ubicada frente al Instituto Geográfico Militar, lo que pudo comprobar por haberlo visto y por los dichos de una compañera que trabajaba en esa Seccional. Relató que supo también de las instrucciones recibidas en la Seccional para restringir la circulación en determinadas zonas, es decir para liberar la zona. Respecto de la presencia de militares en la Seccional, el testigo Eduardo Jorge Luttini refirió que no lo recordaba puntualmente pero que ello era posible porque el radio de la jurisdicción lo salían a recorrer en forma conjunta un patrullero con una camioneta del ejército. Volviendo al análisis del expediente diremos que en el sumario policial, luego del examen médico y la constatación del domicilio nada se hizo –salvo dejar pendiente una circular solicitando individualización y comparendo de quien hubiere abandonado al menor- y así se elevaron las actuaciones al juzgado. Ya en sede judicial, con fecha 20 de julio de 1976 se ordenaron nuevos exámenes médicos, se libró oficio a la Policía Federal con la encomienda de rigor –esto es la individualización y captura de los autores del hecho- y sin más se dispuso preventivamente del menor confiándose su guarda a Parodi. En ningún momento se dispuso ninguna medida tendiente a identificar al niño, no se libraron oficios a hospitales de la ciudad, no se publicaron edictos con fotos. Muchas son las medidas útiles que pudieron haberse tomado que no se hicieron y que hubieran ahorrado tal vez a Sara Méndez y a su hijo años de sufrimiento. En el dossier con información respecto de niños desaparecidos aportado por Estela de la Cuadra obran recortes periodísticos en los que se observa que algunos jueces –aún durante la dictadura cívico militar-, ante la aparición en sus juzgados de casos de niños desaparecidos, entregaban una fotografía para su publicación en los medios masivos como una forma más de tratar de identificarlos. Si a los Dres. Mitchell o Martínez Sobrino –Juez y secretario- se les hubiera ocurrido esta idea, el abuelo de Simón, Francisco Méndez, que en esos días había viajado a la Argentina para hacer las gestiones de la búsqueda de su hija y su nieto recién nacido, hubiera podido reconocer al bebé y recuperarlo, para esperar juntos la liberación de su madre ocurrida años después. Ellos en cambio prefirieron satisfacer rápidamente el deseo del subinspector Parodi y entregarle el niño recién nacido. Tampoco se dispuso recibirle declaración al médico Alberto Schattenhaffer, que supuestamente había informado al personal policial del hallazgo del bebe en la acera del centro médico. Ahora bien, la pregunta entonces que ahora nos hacemos es porqué este médico nunca declaró ni en sede policial ni en sede judicial ni se lo convocó a ello? No era ésta una medida necesaria y pertinente para la averiguación del hecho y la identificación de los autores del mismo que había sido encomendada a la Policía Federal? En esta audiencia tanto el policía Oscar D’Amario como la empleada judicial Beatriz Di Paola manifestaron que lo habitual en estos casos era que prestara declaración la persona que había encontrado el niño abandonado. Y la verdad es, Señores Jueces, que a ninguno de los presentes que conocemos la práctica judicial, a ninguno de nosotros, se nos escapa que resulta incompresible cómo no prestó declaración el médico Alberto Schattenhaffer o algún responsable del Sanatorio Norte. La pregunta que debemos hacernos entonces es, ¿existió realmente el médico Alberto Schattenhaffer? ¿Estuvo en algún momento Aníbal Simón Méndez alojado en el Sanatorio Norte? ¿Que sucedió con ese niño cuando quedó en la casa de la calle Juana Azurduy a merced de las fuerzas de la dictadura luego del secuestro de su madre hasta su llegada a la vivienda del subcomisario Parodi? De los informes remitidos por el Ministerio de Salud, Dirección de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras y por el Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, surge que el Dr. Schattenhaffer, no se encuentra registrado en su base de datos. Los mismos obran a fs. 590/595 y 808 de la causa 1730 y se encuentran debidamente incorporados por lectura. Más aún, la Cámara Nacional Electoral tampoco cuenta con antecedentes respecto de Alberto Schattenhaffer. Sólo existe una persona cuyo apellido se aproxima, y es individualizada como Alberto Schatternhoffer, nacido y domiciliado en Federación- Pcia. de Entre Ríos-, de profesión talabartero y no médico, según surge del informe de fs. 688/689 también incorporado por lectura. Finalmente, en el expediente del abandono del menor el fiscal interviniente –Miguel Antonio Mathe- dictaminó lo usual en cualquier investigación NN afirmó cito textual “hasta tanto arroje resultado positivo lo ordenado a la Policía Federal a fs. 10, considero que corresponde sobreseer provisionalmente en la causa”. Luego de este dictamen, con fecha 19 de agosto de 1976 el juez en efecto sobreseyó provisionalmente y dispuso convertir en definitiva la disposición provisoria del menor otorgada. Recordemos, trece días antes de esa fecha la Policía Federal Argentina informaba al Juzgado Federal 4 donde tramitaba un habeas corpus por Sara Méndez y Simón Riquelo que consultadas todas las dependencias de la repartición, estas informaban que por esos nombres y apellidos no se encontraba detenida persona alguna. En realidad por ese niño se había iniciado un expediente por abandono de menor y más aún el niño estaba en manos de un subcomisario de esa misma fuerza. La responsabilidad de los Dres. Mitchell y Martínez Sobrino, en la veloz entrega del menor inscripto como Simón Riquelo al matrimonio Parodi-Campo fue denunciada y es objeto de investigación en el Consejo de la Magistratura. Martínez Sobrino fue recusado en esta causa justamente por esta participación en los hechos. (…) El temprano fallecimiento de Osvaldo Armando Parodi –ocurrido el 28 de diciembre de 2003- impidió llegar a determinar en la investigación actual el grado de responsabilidad penal que le cupo al nombrado en la sustracción y ocultación de identidad de Simón Méndez. Sin embargo no podemos dejar de resaltar que resulta cuanto menos sospechosa la forma en que Simón llegó a la casa de la familia Parodi. (…) Podemos concluir entonces que en menos de 12 horas el bebe ya estaba asignado para su custodia a una nueva familia sin que nada se hubiera hecho para intentar identificarlo y localizar su familia. No parece creíble la excusa del frío que dio Parodi, Simón no se encontraba a la intemperie cuando aquél lo llevó a su casa, estaba supuestamente siendo atendido por personal de una clínica del barrio de Belgrano, por lo tanto no carecía de cuidados e incluso se encontraba en mejor situación de haberse presentado una situación de emergencia para su salud. El llamado de Parodi al juez no es lo habitual en estos casos. Pese a la reticencia del testigo Mattone, afirmó que las comunicaciones con el juez las efectuaba el comisario y que el abandono de un bebé no era un hecho de una gravedad tal que ameritara el llamado a un juez en horas de la madrugada. Ilustró al respecto diciendo que un atentado ocurrido en el domicilio del jefe del policía sí ameritaba un llamado a cualquier hora. Por último, debemos señalar que también en este procedimiento de entrega de un niño a alguien que no figura anotado previamente en los registros de padres adoptantes no es el habitual. Beatriz Di Paola Derqui, prestaba funciones en el Juzgado del Dr. Mitchell como delegada de menores junto a Susana Pérez Brea –que fue quien intervino en el caso de Aníbal Simón y actualmente se encuentra fallecida-. Di Paola explicó que normalmente las familias que querían adoptar se anotaban en los juzgados. Se mandaba entonces al delegado a los domicilios a hacer un informe socioambiental y quedaba en una carpeta hasta que aparecía un niño para adoptar. Los jueces elegían teniendo en cuenta al niño, si era enfermo, si tenía alguna discapacidad y por la antigüedad de las inscripciones de los futuros adoptantes. Respecto de la cantidad de casos de abandono en los que le tocaba actuar, dijo que nunca fueron más de tres por año, en los que estuviera trabajando simultáneamente. Con relación a la cantidad de expedientes que se labraban por el hallazgo de niños abandonados queremos señalar que incluso los policías que prestaron funciones en la Comisaría 33 durante el año 1976, entre ellos Caccaviello, D’Amario, Luttini, y pese al olvido de los hechos que todos adujeron, precisaron que no eran habituales los casos de abandono. Si esto es así, ¿por qué ninguno pudo recordar el supuesto hallazgo de Simón y la adopción de Parodi? El entonces inspector Luttini se excusó en un ACV sufrido hace algunos años para justificar su olvido, sin embargo pudo recordar con precisión los límites jurisdiccionales de la Comisaría 33 y los horarios de servicio que cumplían él y sus superiores. Creemos que no pueden recordar el abandono porque en realidad el mismo nunca existió y todos los involucrados en el expediente se prestaron para fraguar actuaciones judiciales en las que se simulaba el abandono del menor. Por este motivo, adelanto que esta Fiscalía habrá de solicitar la extracción de testimonios para investigar la posible comisión de delitos por parte de Vicente Caccaviello, Alberto Mattone y Eduardo Jorge Luttini, quienes con su accionar prestaron una colaboración indispensable para la sustracción de la identidad de Simón Méndez.” Ahora bien, estas irregularidades en el expediente de adopción fueron reconocidas por el Tribunal al ordenar la extracción de testimonios para investigar la posible comisión de delitos de acción pública por parte de los nombrados Caccaviello, Mattone y Luttini, como lo solicitara la Fiscalía (capítulo XV de la sentencia, pág. 1309). Ello desde ya resulta contradictorio con afirmar por otro lado, que el niño fue llevado a la Comisaría y luego retirado por Parodi, cuando ese dato no puede afirmarse con certeza según ese expediente irregular. Nos encontramos aquí con una contradicción más de la sentencia y motivo de agravio de esta parte. Y es que el dato que el niño estuvo en la Comisaría surge sólo del expediente labrado por el supuesto abandono del menor, expediente que se encuentra plagado de irregularidades, conforme lo reconoce el propio Tribunal en la sentencia cuando textualmente dice que: “Ahora bien, al principio de este caso nos referimos a que la adopción de Aníbal Simón Méndez se había realizado mediante un trámite irregular. En efecto, tal conclusión se desprende del confronte de las constancias obrantes en el expediente referido en el párrafo precedente con los testimonios prestados en este debate por las personas que aparecerían como firmantes y el personal que integraba la comisaría 33 de la PFA. Así, el médico Ricardo Chevarlzk, declaró en este juicio que las revisaciones a los niños en domicilios particulares eran algo excepcional y al serle exhibido el documento labrado el 14 de julio de 1976, respecto del reconocimiento médico efectuado a un bebé de aproximadamente un mes de vida, en el domicilio particular de Moldes 3435, piso 3° B, de esta ciudad, el cual se encuentra incorporado al debate como prueba documental (cfr. punto 334 de la incorporación por lectura), refirió que los datos que aparecían allí insertos respecto del peso y altura del menor seguramente habían sido extraídos de alguna ficha natal porque no tenía cómo tomar esas mediciones en un domicilio. Sin embargo, puntualizó que esos datos no debieron haber estado en un papel membretado porque lo hubiera asentado en el certificado que expidió (cfr. declaración prestada el día 28 de septiembre de 2011). Asimismo, de ese expediente surge también una constatación de domicilio de fecha 14 de julio de 1976, cuyos firmantes resultaron ser el entonces Comisario Alberto Mattone y el inspector Eduardo Jorge Luttini (cfr.fs. 3 y 8 de ese expediente). El primero, al ser preguntado al respecto negó haber estado en alguna oportunidad en la casa del Subcomisario Parodi, mientras que el segundo declaró que no recordaba nada al respecto (cfr. declaraciones brindadas en este juicio los días 2 de noviembre de 2011 y 28 de septiembre de 2011, respectivamente). Finalmente, los compañeros de trabajo del entonces Subcomisario Parodi tampoco pudieron recordar el suceso del hallazgo del menor-Oscar D’Amario y Vicente Alberto Caccaviello-, siendo que este último declaró a fs. 1 de la causa referida (cfr. declaraciones prestadas el día 28 de septiembre de 2011). Resta hacer alusión a quien figuraba como médico en el acta inicial del expediente aludido, firmada por el Subinspector Vicente Caccavielo y el Comisario Alberto Mattone (cfr. fs. 1), Dr. Alberto Schattenhaffer, el Ministerio de Salud, Dirección de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras y el Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires informaron que de la compulsa de sus registros no surgía una persona con esos datos (cfr. puntos 323, 324 y 325 de la incorporación por lectura). Y más aún, la Cámara Nacional Electoral informó que tampoco contaba con antecedentes respecto de Alberto Schattenhaffer, solo informando que de sus registros surge una persona cuyo nombre y apellido se aproximaría, siendo éste Alberto Schatternhoffer, nacido y domiciliado en Federación, Provincia de Entre Ríos, de profesión talabartero y no médico, según surge del informe glosado a fs. 688/689 de la causa N° 1730 (cfr. punto 326 de la incorporación por lectura). Por ultimo, Beatriz Di Paola Derqui, quien prestaba funciones en el Juzgado Nacional de Primera instancia en lo Criminal de Instrucción N° 16, como delegada de menores junto a Susana Pérez Brea (fallecida), que figuraba como la asistente social que había intervenido en este caso, explicó que normalmente las familias que querían adoptar se anotaban en los Juzgados, se mandaba entonces al delegado a los domicilios a hacer un informe socioambiental y quedaba en una carpeta hasta que aparecía un niño para adoptar y los jueces elegían teniendo en cuenta al niño, si era enfermo, si tenía alguna discapacidad y por la antigüedad de las inscripciones de los futuros adoptantes, y que respecto de la cantidad de casos de abandono en los que le tocaba actuar, dijo que nunca han sido más de tres por año, en los que estaba trabajando simultáneamente (cfr. declaración prestada en el debate el día 26 de septiembre de 2011). Asimismo, de los autos N° 27.218, caratulado “Parodi Aníbal A. s/adopción plena” del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 9, Secretaría N° 18, se desprende que con fecha 30 de agosto de 1976 aquél Juzgado le otorgó la tenencia de ese menor a su guardador, Osvaldo Armando Parodi, y finalmente, el 23 de noviembre de 1978 resolvió “…conceder a los esposos Osvaldo Armando Parodi y Julia Haydeé Campo de Parodi la adopción plena del menor Aníbal Armando Parodi…” (cfr. punto 310 de la incorporación por lectura).” (pág. 903/905 de la sentencia). Por todo ello, no puede sin más elementos de prueba que este expediente, tener por cierto que el niño estuvo en la Comisaría. En conclusión, esta afirmación del Tribunal respecto de la presencia del niño en la Seccional resulta totalmente contradictoria con la afirmación del Tribunal en la misma sentencia en cuanto a que el expediente por abandono del menor resultó totalmente irregular y en cuanto a que fraguar un estado de abandono -cuando en realidad lo que había ocurrido era la separación del menor con sus padres producto de su secuestro- era otra forma en que la práctica sistemática de apropiación tuvo lugar. Durante nuestro alegato, señalamos una a una las irregularidades del expediente que impiden conocer cuál o cuáles fueron los sitios en los que estuvo el niño hasta que menos de 12 horas después del secuestro de su madre aparece en el domicilio del matrimonio Parodi – Campo, tal cual fue transcripto más arriba. Y esas irregularidades llevan a concluir que el modo en que el niño fue recibido por el Subcomisario Parodi fue irregular y que sabía de su origen. Y es importante señalar esto porque en la sentencia el Tribunal resaltó como un dato importante que Parodi “recibió al pequeño recién al día siguiente de la ocurrencia del hecho” y el niño no llegó a la casa de Parodi 24 horas después sino menos de 12 horas después del secuestro de su madre. Aquí es importante destacar la cercanía temporal: transcurrieron menos de 12 horas entre el momento en que se produce el secuestro de Sara Méndez y la consecuente separación de su hijo quedando a merced de un grupo de represores y el momento en que el niño arriba al hogar del Subcomisario Parodi mediante un expediente fraguado. Por ello no queda más que concluir que el bebé pasó sin otras intermediaciones de las manos de los represores que lo separaron de su madre – entre ellos Ruffo-, a las manos de la fuerzas policiales que fraguaron el expediente de abandono, máxime si tenemos en cuenta el rol que la Comisaría en la que trabajaba Parodi – y otras- cumplió como apoyo en operativos ilegales, circunstancia que el Tribunal también dio por probada. No hubo una cadena de intermediarios o de participantes, ni transcurrió mucho tiempo entre un momento y otro, sino que los sucesos se desarrollaron casi sin solución de continuidad, lo que acerca a todos los intervinientes del hecho en cuanto a su responsabilidad. El Tribunal además, pese a que admitió la participación policial en el operativo no valoró otros argumentos presentados por este Ministerio Público y descartó la participación de Ruffo en los delitos que tuvieron como víctima a Simón Méndez porque no se probaron vínculos de conocimiento entre el imputado y el apropiador, Osvaldo Parodi. Así, el Tribunal sostuvo que: “… si bien es dable sospechar del apoyo que desde esa dependencia [la Comisaría 33, donde cumplía funciones el apropiador del hijo de Sara Méndez, Osvaldo Parodi] se prestó al grupo operativo de la SIDE que operó ilegalmente en ese domicilio [la vivienda de Sara Méndez], puesto que, al decir de la testigo Antonia Concepción Ciccala, en algunas ocasiones se recibían memos de aquella Secretaría que eran reservados, e incluso, la dicente, participó en procedimientos con oficiales de civil, lo cierto es que judicialmente se documentó que el “adoptante” de Simón Méndez, el Subcomisario Osvaldo Parodi, recibió al pequeño recién al día siguiente de la ocurrencia del hecho, en tanto que Sara Méndez no pudo precisar sobre la participación de aquél en el procedimiento ilegal llevado a cabo en su perjuicio. Por último ninguna relación de conocimiento pudo establecerse en el juicio entre Ruffo y Parodi, debiéndose señalar que en el debate el joven Aníbal Simón Méndez refirió ni haber escuchado nunca hablar de Ruffo durante su convivencia con Parodi.” (pág. 1192). Y es que el Tribunal al así decidir, no tuvo en cuenta otros argumentos efectuados por esta parte al realizar la acusación que contestaban este razonamiento. En esa oportunidad, dijimos que: “La circunstancia de que Aníbal Simón Méndez declarara en el debate, a preguntas de la defensa de Ruffo, que no conocía al imputado y que nunca le escuchó a sus apropiadores Parodi y Julia Haydee Campo mencionarlo, no obsta a esta hipótesis de la participación policial en el operativo. Tampoco obsta a la hipótesis de la entrega del bebé a Parodi u otro personal policial allegado a él, por parte de Gavazzo, Gordon, Ruffo y otros participantes del secuestro de Sara Méndez, el contacto entre ambos pudo limitarse a un momento anterior o incluso sólo a ese momento, sin que implique una permanencia en el tiempo de la que tuviera que tener conocimiento Aníbal Simón durante sus años de convivencia con Parodi en la falsa creencia de que era su hijo.” La Fiscalía había dado una concreta explicación a la falta de conocimiento que Aníbal Simón Méndez expresó tener respecto de Ruffo y la sentencia no desvirtuó ese razonamiento. Tampoco se explayó en los numerosos indicios que daban cuenta de que efectivamente el operativo en la casa de Sara Méndez se realizó con complicidad policial y en las pruebas que indican que esa vivienda siguió siendo utilizada por las fuerzas represivas luego del secuestro, pruebas reseñadas minuciosamente en nuestro alegato. Pero además, es bien conocido por todos los actores judiciales en los procesos de apropiación de menores, que a estos niños apropiados, hoy ya hombres y mujeres adultos, les resulta muy dificultoso asumir la posibilidad de que quienes creyeron sus padres hayan sido partícipes del delito que los tuvo como víctimas, muchos de ellos se niegan a prestar declaración. El mismo Aníbal Simón Méndez manifestó en primer momento su deseo de no declarar y fue citado por el Tribunal pues la defensa del imputado Ruffo insistió con su testimonio. No podemos entonces exigirle que acuse a Parodi vinculándolo de alguna manera con el imputado. También aquí advertimos y señalamos otra contradicción o inconsistencia interna de la sentencia en este punto con relación al Capitulo X en el que se describen las características generales de la práctica sistemática de apropiación de niños: allí se afirma que previo a su arribo al hogar en el que serían criados, pasaron por distintas personas que tomaban intervención de esta manera en la sustracción de estos niños, aunque algunos de ellos no han sido identificados hasta la fecha, pues se desconoce el recorrido efectuado por los niños desde la separación de sus madres hasta su llegada a manos de sus apropiadores. Cito las palabras del Tribunal: “Tampoco ha sido posible la individualización de la totalidad de las personas que estuvieron en posesión de los niños, en el intervalo temporal transcurrido desde la separación de éstos de manos de sus madres hasta su arribo a manos de sus apropiadores, en los supuestos en que aquéllos han sido encontrados, habiéndose constatado muchas veces intervalos temporales variables que ameritan considerar la intervención de un número indeterminado de personas en todo el período del desarrollo de los sucesos delictivos aquí analizados. Esta observación controvierte la alegada maniobra delictiva individual que sostuvieron las defensas, dado que previo a llegar a los brazos de quienes definitivamente decidieran quedárselos, los niños pasaron a la vista y por la decisión de una indeterminada cantidad de personas que revestían funciones concretas dentro del plan general antes apuntado y que, como fuera explicado precedentemente, obedecían órdenes emanadas de los más altos niveles de mando que hicieron posible que el destino de esos niños se sellara de un modo clandestino e ilegal, en el que la voluntad del apropiador no hizo mas que determinar el lugar final de ese recorrido ilegal que había sido trazado mucho antes de llegar a los hogares donde finalmente fueron criados en la mentira, donde fueron mantenidas las desapariciones de esos niños y niñas encerrándoselos en su propia tragedia.” (pág. 950/51, el destacado se agrega). Precisamente, en “ese número indeterminado de personas” que intervinieron en la sustracción de niños con un rol específico dentro del plan antes relatado, se encuentra el imputado Ruffo. El Tribunal reconoce esta situación cuando da por probada su presencia en el secuestro del menor que, como ya dijimos más arriba, es el momento de la separación entre madre e hijo y es en consecuencia el momento fundante de la sustracción del menor; pero luego el mismo Tribunal excusa a Ruffo con el argumento de que no fue visto “con” el niño, aunque sí da por probado que estuvo con su madre en el mismo tiempo y espacio en que se producía su alejamiento del niño. Más aún, en este pasaje de la sentencia citado el Tribunal admite que no resulta necesaria la vinculación entre el “número indeterminado de personas” que tuvieron poder de decisión sobre el niño y quienes serían finalmente sus apropiadores que son los que determinan su “destino” y luego disculpa a Ruffo porque no se pudo acreditar que mantuviera una relación con el apropiador de Simón Méndez, Osvaldo Parodi. De esta manera, queda claro que ese razonamiento del Tribunal es completamente ilógico, y contradictorio con lo afirmado por el propio tribunal en otra parte de la sentencia. Por último, el Tribunal esbozó otro argumento para fundar la absolución de Ruffo, que también consideramos viciado y carente de todo fundamento lógico. El Tribunal valoró los testimonios de Rafael Michelini y Juan Roger Rodríguez Chanadari y así sostiene que: “…quizá aquello que ha resultado determinante para sumirnos en el estado de duda en que nos encontramos, lo han constituído las declaraciones testimoniales que en juicio prestaran los testigos Rafael Michelini Dellepiane y Juan Roger Rodríguez Chandari, quienes enfatizaron que al entrevistarse originariamente con aquél a raíz de una investigación que estaban realizando respecto del asesinato de Zelmar Michelini –padre de Rafael Michelini Dellepiane- RUFFO no tenía noticias acerca del destino y/o paradero del hijo de Sara MENDEZ y que debió salir a buscarlos, regresando al tiempo con datos que permitieron localizarlo…” (págs. 1192/93). Esta circunstancia se erige para el Tribunal en un argumento determinante que, según sus palabras, les impidió avanzar sobre la responsabilidad del imputado con el grado de certeza requerido para un pronunciamiento condenatorio y por ello concluye la sentencia que se ha instalado una duda razonable que los obligaba a estar a lo que sea más favorable al imputado de conformidad con el art. 3 CPPN. Ahora bien, entendemos que este argumento no puede ser determinante en sentido alguno, pues, justamente, a nuestro entender prueba lo contrario que el Tribunal afirma, por lo cual resulta una contradicción lógica más. En primer lugar, de las declaraciones de los testigos que el tribunal señala y que también fueron ponderadas en nuestro alegato, se deduce que Ruffo no desconocía que el hijo de Sara Méndez había sido apropiado, sino todo lo contrario y que justamente por ello manifestó en aquella reunión que podía buscar información que permitiera localizar al niño. Por otro lado, el Tribunal reconoce entonces que la información para ubicar a Simón Méndez fue efectivamente proporcionada por Ruffo, tal como lo entendió la Fiscalía. Sin embargo, le asigna importancia liberatoria de responsabilidad de aquél al hecho de que no tenía la información precisa ex ante sino que debió salir a buscarla. Para esta Fiscalía es irrelevante esa diferencia a los efectos de la responsabilidad: no importa que Ruffo no supiera fehacientemente quién se había apropiado del niño que contribuyó a separar de su madre al secuestrarla en 1976, pues lo cierto es que Ruffo supo dónde ir a buscar esa información más de 25 años después, por lo cual también pudo haberla buscado en aquél momento. Esos datos eran totalmente asequibles para él y así como en un momento decidió brindar la información, antes había elegido ocultarla, permitiendo con su accionar que se siguiera apropiando al menor sustraído. El hecho de que no tuviera la información precisa, que no supiera el destino concreto del menor en nada modifica su situación ni lo exculpa, porque lo importante para fundar su responsabilidad es su intervención en la sustracción previa que desencadenó la apropiación, sin que hiciera nada a lo largo de estos años para revertir ese aporte. Puntualmente, referimos en el alegato que además de la intervención directa de Ruffo en los sucesos en el año 1976, éste tuvo en todo momento la posibilidad de acceder al destino de Simón, durante todos los años en los que su madre lo buscó incansablemente. Al alegar destacamos que la circunstancia de que fuera el propio Ruffo quien aportara los datos que permitieron ubicar a Simón Méndez demuestra “que Ruffo tenía la capacidad de hecho de obtener ese dato que permitiera encontrar a Simón.” También a la hora de calificar legalmente la conducta de Ruffo, afirmamos que: “Ruffo, al participar del operativo de secuestro de Sara Méndez, y participar también de su posterior cautiverio, contribuyó a que su hijo Simón, por entonces un bebé de menos de un mes de vida, fuera separado de su madre y fuera entregado luego para ser apropiado al Subcomisario Parodi y su esposa. Ruffo intervino entonces detentando un codominio del hecho, en la sustracción del niño y luego en la ocultación de él por todo el tiempo que Sara Méndez lo buscó, dado que pudo en todo ese tiempo revocar el aporte que él realizó oportunamente y permitir la ubicación de Simón, lo que finalmente hizo recién luego de muchos años. También, contribuyó a que se le suprimiera su estado civil, porque ese bebé separado de su madre que fuera dejado a merced de los represores, no podía ser identificado sin sus datos filiatorios, y fue entregado a otra familia para ser criado como propio desconociendo su identidad. Es evidente que Ruffo tenía conocimiento de ello, pues dio datos luego que permitieron ubicarlo.” Ahora bien, estos argumentos fueron utilizados en contra por el Tribunal para decidir la absolución de Ruffo, cuando a nuestro entender es claro que fundan su responsabilidad. En efecto, el modo de razonar del Tribunal en este caso, es nuevamente contradictorio con lo afirmado en otro tramo de la sentencia. Así, en el ya mencionado capítulo X de la sentencia, en el apartado dedicado al destino de los menores, el Tribunal refiere que esos menores: “No sólo no fueron entregados sino que tampoco se brindó información alguna que permitiera su hallazgo. Así pues, en todos los casos en que los niños fueron encontrados (en la mayoría de los casos transitaban ya su edad adulta), el hallazgo se produjo como consecuencia de datos que fueron recabados en forma privada por familiares u organizaciones no gubernamentales y puestos a disposición de la justicia. En ningún caso el hallazgo se originó a partir de información alguna provista por parte de las autoridades gubernamentales. Una consideración especial merece el caso de Aníbal Simón Méndez, cuyo hallazgo ocurrió en el año 2002, a partir de una información aportada a un senador y un periodista uruguayos por parte de Eduardo Alfredo Ruffo, uno de los aquí imputados, quien al momento de los hechos cumplía funciones en la SIDE e intervino en el procedimiento llevado a cabo en la vivienda de Sara Rita Méndez. Dicha circunstancia, sin embargo no controvierte lo sostenido precedentemente, por cuanto su aporte de información no fue hecho a instancias de los reclamos a las autoridades requeridas formalmente a ese respecto en tiempo oportuno sino que fue aportado en una reunión privada y como consecuencia de una decisión intempestiva adoptada mucho tiempo después de iniciados los reclamos y holgadamente avanzado el transcurso del período democrático. Esa decisión, valiosísima por cierto por los resultados que produjo, no hace más que confirmar, a la vez, que la información existía al momento de los hechos y fue ocultada sistemáticamente y durante todos esos años a quienes la requerían…La falta de información fue completa y permanente. Se erigió en una constante en la que no tuvieron la más mínima incidencia el recambio de autoridades con posterioridad a los hechos iniciales, esto es, las aludidas desapariciones” (pag. 952/953, el destacado se agrega). Si el Tribunal sostiene que la información existía y que fue ocultada a quienes la requerían y luego afirma que Ruffo salió a buscar la información que aportó a Roger Rodríguez Chanadari y Rafael Michelini, resulta evidente que Ruffo conocía al menos dónde ir a buscar la información –no olvidemos que el imputado además de haber formado parte del grupo operativo que secuestró a Sara Méndez y la separó de su hijo, integró el órgano del Estado especializado en inteligencia-. Y resulta entonces irrazonable que el Tribunal disculpe a Ruffo porque no tuvo una respuesta inmediata y precisa para dar a Rodríguez Chanadari y Michelini y transcurrió un tiempo hasta que aportó los datos que permitieron finalmente la ubicación de Simón Méndez. Por todo lo expuesto, los agravios señalados por esta parte determinan que los fundamentos expresados por el Tribunal para decidir la absolución del imputado Eduardo Alfredo Ruffo, por imperio de la duda, adolecen de vicios de ilogicidad, contradicción e inconsistencia interna, a la vez que omitieron considerar argumentos relevantes expresados por esta parte. Así, los fundamentos del Tribunal son aparentes, en franca inobservancia de normas que acarrean sanción de nulidad (arts. 123, 404 inc. 2° y 456 inc. 2° del CPPN), menoscabando directamente las garantías de defensa en juicio y debido proceso con sustento en la doctrina de la arbitrariedad. En síntesis, y tal cual fue desarrollado, los fundamentos son arbitrarios y deben ser anulados por la CFCP, debiéndose en consecuencia, dictar un nuevo fallo condenatorio, conforme la pretensión expresada oportunamente por esta parte en nuestro alegato. Este Ministerio Público, como ya se dijo, propició se condene a Ruffo en calidad de coautor del delito de sustracción y ocultamiento de un menor – art. 146 CP ley 24.410- en concurso real con alteración del estado civil de ese menor –art. 139 inc. 2 CP ley 11.179 -, arts. 45 y 55 CP, con relación al caso de Aníbal Simón Méndez Gatti. V. SOLICITUD DE UN NUEVO PRONUNCIAMIENTO SIN NECESIDAD DE UN NUEVO JUICIO Debo aquí reiterar que el objetivo de este recurso es que se case la sentencia recurrida y se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a la ley y a la doctrina cuya aplicación se requiere (art. 470 CPPN). Ello así, dado que, si bien la consecuencia normativa para los casos en los que se plantea una inobservancia de normas procesales, como en el caso, en función del art. 456 inc. 2 CPPN, es la anulación y la realización de un nuevo juicio (art. 471 CPPN), lo cierto es que modernamente la doctrina ha revisado y puesto en crisis los presupuestos rígidos del recurso de casación y también se ha cuestionado la rígida división entre ambos supuestos motivo de recurso. Se cuestiona aquí parcialmente la sentencia por vicios in procedendo, basados en la carencia de motivación o logicidad. El máximo Tribunal del país sostuvo en un conocido leading case en esta materia que “...la ‘inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad’ abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que le faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente, carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta” . Debe recordarse, en este sentido, el dictamen del Procurador General de la Nación al opinar en el caso antes citado, donde sostiene que se impone en el caso la llamada “teoría de la potencialidad” o “capacidad de rendimiento” en cuanto a que el Tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así, pues, la catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error será materia de recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces de mérito en el juicio oral, con los límites propios de la inmediación. Con base en estos argumentos, la CSJN ha sostenido en el leading case ya citado que ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en el caso. En síntesis, la CFCP debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, pues no se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan abarcar, o sea que su esfuerzo agote su capacidad revisora en el caso concreto. De todas formas, la cuestión de revalorar ciertos hechos sin ordenar el reenvío a un nuevo debate en los términos del art. 471 del CPPN, no es novedosa. Esa fue la solución que propiciara la Sala III de la CFCP en el fallo “Cabello, Sebastián” , resuelto el 2 de septiembre de 2005. Allí se casó la sentencia del Tribunal Oral en virtud de una defectuosa motivación, con cita de los arts. 123 del CPPN y concordantes. Algo similar ocurrió en el caso “Carrascosa, Alberto s/ recurso de casación” , en el cual frente al fallo del Tribunal oral que absolvió al imputado en orden al homicidio de su esposa, y lo condenó por el delito de encubrimiento, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires casó la sentencia, y condenó al imputado a la pena de prisión perpetua como coautor del delito de homicidio agravado por el vínculo, invocando el precedente “Casal”. Recientemente, ésta ya ha sido la postura de la Sala IV de la CFCP en varias oportunidades. Así, se afirmó que la facultad de la CFCP de dictar una condena no contrariaba el derecho del acusado a recurrir el fallo y sostuvo que la CSJN interpretó la garantía del acceso a la justicia como el derecho de la víctima a recurrir el fallo liberatorio con fundamento en los art. 8.1 y 25 de la CA, en el fallo “Juri” y los tribunales internacionales enfatizaron ese derecho, derecho que debe ser a un recurso efectivo y rápido. En consecuencia, se sostuvo que si la CFCP no pudiera condenar el único efecto del recurso para las víctimas sería la realización de un nuevo juicio lo que podría tomar un lapso importante y desnaturalizar ese derecho, como así también podría darse una posible violación al ne bis in idem y al principio de preclusión. También se explicó allí que esta interpretación fue admitida por el juez Zaffaroni en el fallo “Argul” al admitir que la CSJN puede avocarse excepcionalmente para actuar en un recurso amplio – no un extraordinario- como tribunal revisor de una sentencia de condena de la CFCP. En síntesis, de lo expuesto resulta claro que esa facultad de la CFCP de dictar sentencia de condena, no viola el derecho al recurso del imputado. Esto fue sostenido en los fallos de la Sala IV, “Mansilla, Pedro Pablo y otros s/ recurso de casación”, causa 11.545, resolución del 26/9/2011 y “Olivera Rovere, Jorge Carlos y otros s/ recurso de casación”, causa nro. 12.038, resolución del 13/6/2012, reg nro. 939/12. Así, considero que, de conformidad con la doctrina fijada por la CSJN en el fallo “Casal”, la CFCP puede directamente dar una solución diferente a la cuestión, sin que sea necesario reeditar el debate, dado que en muchos casos se trata de contradicciones internas en la sentencia. La doctrina ha sostenido que la sentencia puede ser revisada en su juicio de determinación fáctica de un modo que permita la integración del resultado otorgado por los motivos de reprobación de la decisión con la decisión recurrida misma, sea cambiándola o sea integrando ese resultado a las determinaciones sobrevivientes de la sentencia de primer grado, sin necesidad de una repetición del juicio. Entre los ejemplos que se plantean, se mencionan los de la renovación de la discusión acerca de las convicciones del tribunal del juicio que provienen de su percepción acerca de informaciones documentadas, de la apreciación de hechos notorios e incluso de prueba testimonial, limitando una nueva recepción de prueba parcial a algunos testigos puntuales, a fin de que el tribunal pueda oír nuevamente al testigo clave. En efecto, en esta causa, la gran parte de la discrepancia sobre la arbitraria valoración de la prueba se basa en la numerosa documentación escrita, en declaraciones indagatorias de imputados incorporadas por lectura, y sólo en una mínima porción en la valoración de algunos testimonios – que no son la mayoría de los casos- que pueden ser evaluados directamente y nuevamente por este Tribunal superior, al encontrarse la totalidad del juicio registrado y filmado. Es que a más de treinta años de ocurridos los sucesos, repetir este juicio que ha llevado 17 meses, y hacer declarar a la totalidad de las víctimas nuevamente, implicaría una innecesaria exposición, un desgaste jurisdiccional, y además, una nueva dilación en el derecho a obtener un juicio rápido para los imputados. VI. CUESTIONES FEDERALES: Atento a la naturaleza de la contienda, por ser tarea de este Ministerio Público velar por el normal desenvolvimiento del proceso, y hallarse en juego tanto las garantías constitucionales de legalidad y debido proceso (arts. 1, 18 y 120 de la Constitución Nacional), se deja planteada la pertinente reserva del caso federal a fin de recurrir en su caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 14 de la ley 48). VII. PETITORIO: Por todo lo expuesto, solicito: 1) A los Sres. Jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 6 de esta ciudad, de conformidad con lo previsto por los arts. 456, 457, 458, 463 y 464 del Código Procesal Penal, tenga por interpuesto el presente recurso de casación contra los puntos dispositivos 14,19, 21 y 22 de la sentencia dictada con fecha 5 de julio de 2012, bajo los alcances prefijados; se sirva concederlo y elevar la causa a conocimiento de la Cámara Nacional de Casación Penal. 2) A la Cámara Federal de Casación Penal, que proceda dictar nueva sentencia con los alcances que pretende esta parte y que se han dejado plasmados en este recurso. 3) Se tenga presente la reserva del caso federal. Fiscalía, 30 de octubre de 2012.